Dictamen N° 68741/2010

N° 68.741 Fecha: 17-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Joaquín Pablo Mestre Almendras, ex funcionario de la Dirección General de Aeronáutica Civil, para solicitar un pronunciamiento que determine que se ajustó a derecho el pago percibido por concepto de promedio de horas extraordinarias, durante los seis meses posteriores a la notificación de la declaración de irrecuperabilidad, lapso que, a su juicio, corresponde a una licencia médica. Plantea el recurrente, que tal beneficio económico le corresponde atendido que durante los 23 años anteriores a su declaración de irrecuperabilidad, se desempeñó en un sistema de turno dentro de la modalidad de trabajo que no puede paralizarse. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 152 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -aplicable en la especie, según se informó en el dictamen N° 25.504, de 1992, de este Organismo Fiscalizador, entre otros-, dispone, en lo que interesa, que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique su irrecuperabilidad, período durante el cual dicho servidor no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador. Al respecto, esta Entidad de Control en sus dictámenes N os 20.247, de 1991 y 11.371, de 2006, entre otros, expresó que la ausencia durante el aludido lapso se encuentra amparada por una licencia médica, durante la cual el funcionario tiene derecho al pago íntegro de las remuneraciones. Pues bien, efectuado un nuevo estudio de la materia, esta Contraloría General estima necesario reconsiderar los mencionados pronunciamientos. En efecto, del tenor del citado precepto estatutario, se infiere que la declaración de irrecuperabilidad permite al servidor aquejado por ella, en lo pertinente, dejar de desempeñar su empleo, en las condiciones que allí se indican, lo que, por cierto, no constituye el otorgamiento de una licencia médica. Lo anterior, pues este beneficio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111 de la citada ley N° 18.834, es el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso, condiciones que, por cierto, no se cumplen en la especie. En este mismo orden de ideas, resulta útil hacer presente, con arreglo a lo señalado en el dictamen N° 33.335, de 2002, de este origen, que en los casos de dolencias de carácter permanente que afectan la salud del funcionario en términos irrecuperables y que, por consiguiente, lo inhabilitan en forma definitiva para seguir desempeñando su empleo, como ocurrió en la situación en estudio, no le cabe a la autoridad de salud la posibilidad de dar curso a licencias médicas. Ahora bien, conforme con lo anterior, debe entenderse que mediante la resolución N° 530, de 2008, de la Dirección General de Aeronáutica Civil, notificada al interesado el día 9 de septiembre de 2008, se le declaró la irrecuperabilidad de su salud y, por ende, a contar de la mencionada fecha empezó a computarse el plazo de seis meses en que se encuentra sin la obligación de trabajar, con derecho al pago de todas sus remuneraciones y durante el cual, conforme con lo prescrito en el citado artículo 152 de la ley N° 18.834, deberá retirarse de la Administración. No obsta a lo expresado, la circunstancia que el señor Mestre Almendras, a la data de la referida notificación, estuviere haciendo uso de una licencia médica otorgada con anterioridad, ya que en virtud de ello, se produce el término de aquélla y el inicio del beneficio establecido en el mencionado precepto legal. En lo que respecta, ahora, al pago del promedio de las horas extraordinarias durante el aludido período de seis meses, cabe anotar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 8.019, de 1995 y 48.410, de 2001, entre otros, informó que los funcionarios incorporados en un sistema de turnos que laboran en unidades que no pueden paralizarse sin grave daño para la prestación del servicio público, tienen derecho al pago de dicho promedio en los casos de licencias médicas, permisos con goce de remuneraciones o feriado, considerando el hecho que ese tipo de tareas constituye la forma ordinaria de desempeñar sus funciones, lo que amerita percibir el pago del promedio de horas extraordinarias cuando gocen de los derechos estatutarios referidos. Como es dable apreciar, el criterio contenido en los dictámenes mencionados en el párrafo anterior, se fundamenta en que durante tales lapsos el servidor está habilitado para no concurrir a sus labores, esto es, existe una causa legal que justifica su ausencia al trabajo, características que tendría, también, el beneficio regulado en el precepto estatutario en examen, toda vez que durante éste, el funcionario se encuentra facultado para ausentarse de sus tareas habituales, razón por la cual, el señor Joaquín Pablo Mestre Almendras tendrá derecho a que se le pague el promedio de horas extraordinarias durante el período de seis meses a que se refiere el Estatuto Administrativo, en la medida, por cierto, que durante dicho tiempo no hubiese concurrido a cumplir sus funciones habituales, situación que deberá ser verificada por la Dirección General de Aeronáutica Civil. En cuanto al procedimiento que debe aplicarse para el pago del beneficio que nos ocupa, se debe indicar que esta Entidad de Control, a través de su dictamen N° 36.226, de 2003, señaló que en el caso de horas extras fijas o invariables hay que considerar, para los fines que interesan, el desempeño que, a título de tales horas, hubiese desempeñado el pertinente servidor durante el mes inmediatamente anterior al de la ausencia; en tanto, que en el caso de labores extraordinarias variables -como ocurrió en la especie, según consta de las resoluciones exentas N os 2.632, de 2008 y 11, de 2009, de la Dirección General de Aeronáutica Civil-, el pago de que se trata, se efectuará en relación con el promedio de las desarrolladas en los últimos doce meses anteriores a la ausencia. Finalmente, respecto a la posibilidad de incluir el promedio de horas extraordinarias en su pensión de inutilidad de segunda clase, conviene hacer presente que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador, contenida en los dictámenes N os 21.333, de 1999 y 2.830, de 2001, manifestó que en el cálculo de las pensiones de que se trata, deben considerarse todas las remuneraciones de actividad, sin distinguir acerca del carácter imponible o no de ellas, debiendo excluirse, por expresa disposición legal, únicamente el rancho; por ende, en el evento de configurarse el requisito que le permitiría al señor Joaquín Pablo Mestre Almendras recibir el pago del promedio de horas extraordinarias, éstas podrán considerarse en la determinación del beneficio previsional por el que se consulta, tal como, por lo demás, se informó en el dictamen N° 25.663, de 2010, de este origen. Déjanse sin efecto, en lo pertinente, los dictámenes N os 20.247, de 1991 y 11.371, de 2006, y todo otro pronunciamiento contrario a lo expuesto en el presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República