Dictamen N° 6950/2018

N° 6.950 Fecha: 12-III-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General, separadamente, el señor Jaime Rodríguez Espoz y la Policía de Investigaciones de Chile, PDI, solicitando la reconsideración del dictamen N° 72.082, de 2016, de este origen. Al respecto, cabe recordar que el aludido oficio, en lo que interesa, ordenó que se iniciaran las acciones de cobro a fin de que la PDI integrara en el Instituto de Previsión Social, IPS, las sumas adeudadas por concepto de cotizaciones no descontadas ni enteradas, por el tiempo que el señor Rodríguez Espoz se desempeñó en esa institución, conjuntamente con las multas e intereses correspondientes. En apoyo de su pretensión, ambos recurrentes indican que el individualizado ex servidor habría estado exento de cotizar por su desempeño en la PDI, ya que a las remuneraciones que percibía paralelamente como funcionario del Poder Judicial se le deducían imposiciones hasta el límite de sesenta unidades de fomento. En primer lugar, es dable anotar que según lo informado, la mencionada entidad policial pagó al IPS lo adeudado por concepto de cotizaciones previsionales, reajustes y multas, no obstante la solicitud de reconsideración que se analiza, por lo que se tiene por cumplido lo ordenado en tal sentido por el citado oficio. Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, cumple con señalar que de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 6.437, de 1995, de esta Institución de Control, los funcionarios con más de un nombramiento deben cotizar por cada uno de ellos, debiendo considerarse, para los efectos de la aplicación del límite de imponibilidad del artículo 5° del decreto ley N° 3.501, de 1980, de forma separada las remuneraciones que perciben por cada desempeño. De este modo, contrariamente a lo que sostienen los recurrentes, cada ex empleador del señor Rodríguez Espoz debió descontar y enterar sus imposiciones en tiempo y forma, aun cuando en uno de los cargos se haya verificado el tope imponible, pues ello no importa la exención de las anotadas obligaciones. En consecuencia, se ratifica, en lo pertinente, el dictamen N° 72.082, de 2016, de este origen. Enseguida, procede emitir un pronunciamiento en torno al eventual enriquecimiento sin causa que habría favorecido al señor Rodríguez Espoz, por no habérsele efectuado deducciones a sus remuneraciones por concepto de cotizaciones, alegado por la Policía de Investigaciones de Chile. Al respecto, cabe recordar que el artículo 1°, inciso tercero, del decreto ley N° 3.501, de 1980, dispone que las cotizaciones a que están afectas las remuneraciones imponibles de los trabajadores dependientes deberán ser deducidas por el empleador y pagadas en las instituciones de previsión respectivas, aplicándose para todos los efectos las disposiciones de la ley N° 17.322, que establece normas para la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social. Por su parte, el inciso segundo del artículo 3° de la anotada ley N° 17.322 prescribe que se presumirá de derecho que se han efectuado los descuentos por el solo hecho de haberse pagado total o parcialmente los estipendios a los trabajadores, agregando que si se hubiere omitido practicar esas deducciones, será de cargo del empleador el entero de las sumas que por tal concepto se adeuden. En relación con la normativa expuesta, los dictámenes N°s. 21.464, de 2010 y 45.926, de 2015, de este origen, entre otros, establecieron que la responsabilidad por el pago de las cotizaciones previsionales no pagadas en tiempo y forma, sea total o parcialmente, recae en la institución empleadora, sin que a los funcionarios les asista obligación alguna en ello. Luego, el dictamen N° 47.101, de 2016, basándose en la anotada presunción de derecho establecida en el inciso segundo del artículo 3°, reconsideró los dictámenes N°s. 42.660, de 2011; 3.718, 4.534, 21.754 y 69.510, todos de 2013, de esta procedencia, que, no obstante reconocer lo concluido por la jurisprudencia que viene citarse, ordenaban a los empleadores obtener el reintegro de las remuneraciones percibidas en exceso por el funcionario por el hecho de no habérsele descontado las cotizaciones respectivas. Ahora bien, de lo expuesto por la Policía de Investigaciones de Chile, y de un nuevo estudio sobre la materia, se hace necesario precisar el alcance de la presunción de derecho que establece el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 17.322. Primeramente, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 17.322 establece que las normas establecidas en esa ley se aplicarán a la cobranza de las cotizaciones de seguridad social adeudadas por los empleadores a las instituciones de ese carácter, sea que el cobro judicial lo inicien éstas o el propio trabajador. De lo anterior, se colige que la aludida presunción de derecho únicamente tiene aplicación en el contexto de la ley N° 17.322, vale decir, en el de la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social, siendo su propósito el de prescindir de prueba al respecto, estableciendo imperativamente que se han efectuado los descuentos de cotizaciones por el solo hecho de haberse pagado las remuneraciones. Por consiguiente, no es dable que bajo pretexto de la existencia de dicha presunción de derecho, deje de tener efecto la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Entidad Fiscalizadora que establece que cuando se ha generado un pago erróneo, se produce un enriquecimiento ilegítimo en favor del funcionario, surgiendo para este la necesidad de reintegrar las sumas mal percibidas. En consecuencia, se reconsidera el dictamen N° 47.101, de 2016, de este origen, por lo que cobran nuevamente vigencia los dictámenes N°s. 42.660, de 2011; 3.718, 4.534, 21.754 y 69.510, todos de 2013. Lo concluido no implica, bajo ningún respecto, desconocer que en el contexto que se analiza ha existido un incumplimiento de la obligación del empleador de descontar de las remuneraciones del trabajador las sumas por concepto de cotizaciones, por el cual debe asumir su responsabilidad ante los organismos previsionales pertinentes integrando los montos insolutos, con intereses, reajustes y multas, conforme a la precitada normativa, como ocurrió en la especie. Así, en los casos que conste fehacientemente que se han omitido deducir de las remuneraciones las cotizaciones previsionales ordenadas por las leyes, a los funcionarios les asiste la obligación de reintegrar las sumas percibidas en exceso. Para ello, los servicios respectivos deberán tener presente que los créditos que por tal concepto tiene el Fisco en contra de los servidores, están sujetos al plazo de prescripción de cinco años que establece el artículo 2.515 del Código Civil, según lo indicado en el pronunciamiento N° 65.437, de 2016, de este origen, entre otros. Asimismo, con arreglo a lo resuelto, entre otros, en los dictámenes N°s. 14.292, de 2007 y 22.766, de 2016, de esta procedencia, las conclusiones contenidas en el presente dictamen sólo se aplicarán hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la jurisprudencia que ha sido sustituida. Conforme con lo anterior, las remuneraciones que se paguen en exceso por los motivos expuestos, a contar de la fecha de emisión del presente dictamen, deberán ser restituidas por los funcionarios. Lo expresado, es sin perjuicio del derecho que le asiste a los funcionarios de requerir al Contralor General de la República, el ejercicio de las facultades de condonación o facilidades de pago previstas en el artículo 67 de la ley N° 10.336. Ahora bien, en cuanto al señor Rodríguez Espoz, cabe manifestar que habiendo cesado sus funciones en la PDI el 1 de marzo de 2016, esto es, antes de la emisión del dictamen N° 47.101, de 2016 -24 de junio de esa anualidad-, le resulta aplicable la jurisprudencia que ha sido reactivada, encontrándose, por ende, en la obligación de restituir las remuneraciones percibidas indebidamente, por no habérsele descontado las cotizaciones correspondientes. No obstante, podrá solicitar el otorgamiento de facilidades para el pago de las sumas adeudadas o su condonación, al tenor de lo establecido en el artículo 67 de la ley N° 10.336. En consecuencia, procede que la Policía de Investigaciones de Chile adopte las medidas destinadas a obtener el reintegro de que se trata, en los señalados términos. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República