Dictamen N° 4534/2013

N° 4.534 Fecha: 22-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don David Arredondo Gómez, funcionario auxiliar de la Municipalidad de Maipú, solicitando el cumplimiento del dictamen N° 43.491, de 2011, reiterado por el oficio N° 24.501, de 2012, ambos de este origen, que concluyeron que el aludido municipio debía regularizar la situación del recurrente, efectuando, ante el organismo previsional correspondiente, el pago de las cotizaciones adicionales que le adeudaba, como consecuencia de la calificación de trabajos pesados que realizó la Comisión Ergonómica Nacional en relación a su puesto de trabajo. Además, pide se revise el factor que se ha aplicado para determinar, en su caso, el monto del incremento previsional. Requerida al efecto, la entidad edilicia ha informado que las cotizaciones que reclama el interesado deben ser enteradas en forma conjunta por el empleador y el trabajador, y que la obligación se perfecciona cuando concurren ambas partes al respectivo pago. En tal entendido, expone que con el fin de dar cumplimiento a los anotados pronunciamientos, y considerando que el servidor de la especie no aportó la suma que debía por tal concepto en la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado, se procedió a consignar el importe de cargo de dicha corporación edilicia, en la Tesorería General de la República -a la espera de que el peticionario haga lo pertinente-, estimando que de esa manera dio satisfacción a su deber de pago. Añade, que respecto al incremento previsional, se le aplicó el factor fijado por el decreto ley N° 3.501, de 1980, para los imponentes de la Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales. Sobre el particular, y en cuanto al primer planteamiento, resulta necesario señalar, que la ley N° 19.404 -que modificó el decreto ley N° 3.500, de 1980, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece un nuevo sistema de pensiones-, otorgó a quienes desempeñen trabajos calificados como pesados, la posibilidad de pensionarse anticipadamente en la medida que den cumplimiento a ciertos requisitos. De esta manera, y con la finalidad de que los trabajadores que se encuentren en condiciones de acceder a este beneficio, puedan compensar el menor tiempo de cotización que deben efectuar por tal circunstancia, esa normativa incorporó el artículo 17 bis, al aludido decreto ley N° 3.500, de 1980, a través del cual se prevé una sobrecotización bipartita de cargo del trabajador y del empleador equivalente a un dos por ciento cada uno, calculado sobre la remuneración imponible del servidor hasta el monto tope imponible vigente durante los períodos en que aquel desempeñe dicho tipo de trabajo. Ahora bien, la mencionada sobrecotización, conforme lo dispone el artículo 19 del citado decreto ley, deberá ser declarada y pagada por el empleador, en la Administradora de Fondos de Pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador, agregando esa disposición legal, que para ese efecto, el empleador deducirá las cotizaciones de las remuneraciones del trabajador y pagará las que sean de su cargo. Al tenor de la normativa expuesta, es posible advertir que el descuento, declaración y entero del comentado aporte adicional -que estableció el legislador para los fines previamente indicados y cuyo cargo recae conjuntamente entre el trabajador y el empleador- ante la entidad previsional correspondiente, es de exclusiva responsabilidad de la parte empleadora. En tales condiciones, y en armonía con lo expresado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 54.574, de 2009, surge como un principio del sistema de seguridad social chileno, el que a los funcionarios dependientes no les asiste responsabilidad alguna en la generación de deudas impositivas o en su integro ante el pertinente organismo previsional. De este modo, y atendido lo previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, en cuanto a que los órganos de la Administración del Estado deben conformar sus actuaciones estrictamente al principio de legalidad, no pudiendo eludir la observancia de los deberes que el ordenamiento les señala, procede que la Municipalidad de Maipú cumpla las obligaciones impositivas insolutas que posee en relación al afectado desde el año 2005 por concepto de la sobrecotización en estudio, enterándolas en su totalidad, en el más breve plazo, en la Administradora de Fondos de Pensiones a la que aquel se encuentra afiliado, tal como se enunció, por lo demás, en el referido dictamen N° 43.491, de 2011, y en el oficio N° 24.501, de 2012, informando de ello a esta Sede Central, en el término de 15 días, contado desde la recepción del presente oficio. En este sentido, es necesario recordar a la indicada entidad edilicia, que la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 56.528, de 2007, 14.283, de 2009, y 49.909, de 2011, ha manifestado que los informes jurídicos emitidos por esta Contraloría General son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, imperativo que encuentra su fundamento en los preceptuados artículos 6°, 7° y 98, todos de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de este Ente Fiscalizador, por lo que su no acatamiento por parte de los servidores municipales y de las autoridades edilicias significa la infracción de sus deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa. Por último, considerando que la aludida municipalidad no descontó, oportunamente, de los emolumentos del funcionario de que se trata, las sumas correspondientes a la parte de la cotización de la especie de su cargo, lo que implicó que dicho servidor percibiera más remuneraciones de las que tenía derecho, procede que solicite al trabajador el reintegro de esos montos, dado que según lo señalado en el dictamen N° 42.660, de 2011, de este origen, aquello constituye un pago de remuneraciones en exceso, sin perjuicio de la facultad del recurrente para requerir la condonación de la suma de que se trate, ante esta Entidad de Control, con arreglo al artículo 67 de la citada ley N° 10.336. Por otra parte, en relación con el pago del incremento previsional del señor Arredondo Gómez, el cual se encuentra establecido en el decreto ley N° 3.501, de 1980, resulta útil consignar que este Órgano de Control, mediante el dictamen N° 7.741, de 2012, manifestó que los funcionarios que, a partir del 1 de marzo de 1981, ingresan a entidades cuyos estipendios están previstos en la ley, y optaron o se encuentren afiliados a alguna administradora de fondos de pensiones, de acuerdo al inciso quinto del artículo 2° de ese texto legal, deben ser asimilados ficticiamente al régimen de pensiones que les hubiese correspondido de haber estado en servicio mientras estuvo vigente el antiguo sistema previsional. Enseguida, los dictámenes N°s. 27.927, de 2006, y 60.710, de 2012, ambos de este origen, señalaron que para determinar el porcentaje de incremento de remuneraciones que procede aplicar a los funcionarios de la planta de auxiliares de un municipio, como ocurre con el recurrente, debe atenderse a la naturaleza de sus servicios. Así, si en éstos hay predominio del esfuerzo intelectual, el incremento de remuneraciones deberá calcularse conforme al factor previsto en el inciso segundo del artículo 2° del indicado decreto ley N° 3.501, de 1980, para los afiliados a la Caja de Retiro y Previsión de los Empleados Municipales de la República, mientras que si prima el esfuerzo físico, procede establecer ese emolumento con arreglo al factor fijado en tal precepto para los imponentes de la Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República. En el caso de la especie, considerando que el peticionario ingresó a la Municipalidad de Maipú en el año 2001, sin registrar en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado que mantiene esta Contraloría General, desempeños anteriores a esa data, y además, que las funciones que realiza fueron calificadas dentro de aquellas en donde prima el esfuerzo físico, corresponde que a su respecto se aplique el factor de incremento fijado para los cotizantes de la Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República -régimen previsional al que hubiese pertenecido el interesado de haber estado en funciones antes del 1 de marzo de 1981-, factor que de acuerdo a lo informado por el municipio se empleó, por lo que en este sentido, el actuar de la entidad edilicia se ajustó a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República