Dictamen N° 27065/2018

N° 27.065 Fecha: 30-X-2018 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido el informe de la Municipalidad de Lo Espejo, en el cual da cuenta de lo ordenado por esa Sede Regional en el oficio N° 5.053, de 2017, relativo a la legalidad de prorrogar el contrato de doña María Isabel Martínez Lizama, exasistente de la educación de esa entidad edilicia, por los meses de enero y febrero de 2017. Al respecto, manifiesta el municipio que no procedía prolongar la contratación de la interesada, pues esta cumplió labores solo hasta el 30 de diciembre de 2016. Además, solicita aclarar el procedimiento para dictar y registrar el decreto alcaldicio que apruebe tal acuerdo de voluntades, ya que la exservidora se negó a suscribirlo. Como cuestión previa, es útil recordar que la señora Martínez Lizama se dirigió a la aludida Contraloría Regional solicitando determinar si tenía derecho a la prórroga de su contrato por enero y febrero de 2017, y esclarecer la incidencia de que, en tales circunstancias, la relación laboral se extienda hasta el 30 o el 31 de diciembre; agregando que, si bien fue contratada como asistente de aula, le habrían asignado labores docentes. Posteriormente, esa Sede Regional, en el oficio N° 5.053, de 2017, señaló, en síntesis, que los antecedentes eran insuficientes para determinar el estatuto que regía a la recurrente, motivo por el cual el municipio debía informar sobre el particular, remitiendo los decretos alcaldicios que consignaran la naturaleza del vínculo y registrarlos en el plazo que indica. Precisado lo anterior, consta en la documentación examinada la fotocopia de un contrato de trabajo, sin firmas, en el que se asignan a la señora Martínez Lizama “funciones de Asistente de la Educación como Ayudante de aula”, desde el 16 de mayo de 2016 hasta el 30 de diciembre de la misma anualidad, empleo cuyas características corroboran tanto el respectivo control de asistencia de ese último mes, como el memorándum del jefe del departamento de administración de educación (DAEM), de junio de 2017, tenidos a la vista. En las condiciones anotadas, y en consideración a que el contrato de trabajo solo exige para su perfeccionamiento el acuerdo de voluntades de las partes -pues la escrituración constituye solo un requisito de prueba del convenio-, se emitirá el presente pronunciamiento con sujeción al régimen estatutario de los asistentes de la educación, contenido en la ley N° 19.464 y el Código del Trabajo, y en materia de permisos y licencias médicas, en la ley N° 18.883 (aplica criterio del dictamen N° 22.829, de 2017). Sobre el particular, y específicamente en cuanto a la falta de firma del contrato de trabajo, es pertinente anotar, en lo que interesa, que según el inciso tercero del artículo 9° del Código del Trabajo, si el trabajador se negare a firmar el empleador debe remitir el contrato a la Inspección del Trabajo para que esta requiera la firma, y si en tal circunstancia el trabajador mantuviere su actitud podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones diversas a las consignadas en el documento escrito. A su turno, el inciso cuarto de la misma norma, agrega que, si el empleador no hiciere uso del derecho descrito precedentemente dentro del plazo de quince días, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del convenio las que declare el trabajador. En ese orden de cosas, corresponde hacer presente que de acuerdo a lo señalado en los dictámenes N os 29.701 y 29.709, ambos de 2012, este Ente Contralor tiene competencia exclusiva para interpretar el Código del Trabajo cuando se trata de trabajadores que se desempeñan en instituciones afectas a su control, sin perjuicio de las potestades para la fiscalización de esa misma preceptiva que le incumbe ejercer privativamente a la Dirección del Trabajo -aplicando la jurisprudencia de esta Contraloría General, cuando se refiera al personal de los organismos integrantes de la Administración del Estado-, y de aquellas situaciones en que la intervención de dicha dirección es exigida como solemnidad, excepciones que no concurren en la especie. Por ende, en atención a que los asistentes de la educación, no obstante regirse por el Código del Trabajo, son funcionarios públicos, en caso de la negativa a firmar el contrato respectivo debe enviarse dicho instrumento a esta Contraloría General con el objeto de requerir su suscripción, y no a la Inspección del Trabajo. Así entonces, y puesto que en los antecedentes tenidos a la vista no consta que la Municipalidad de Lo Espejo haya otorgado por escrito el contrato en forma oportuna -ya que solo se acompañó una fotocopia del mismo, sin la firma de la respectiva autoridad comunal-, y tampoco se advierte que haya ejercido la prerrogativa de remitirlo a la Inspección del Trabajo, como lo dispone el tenor literal del señalado artículo 9° del Código del Trabajo, ni menos aún a esta Entidad de Fiscalización de acuerdo a lo expresado en el párrafo precedente, debe presumirse, acorde con lo dispuesto en el mismo artículo 9° antes citado, que son estipulaciones del contrato aquellas que declaró la trabajadora, esto es, que dicho convenio duró más de seis meses continuos durante el año 2016, ya que se extendió desde mayo a diciembre de la misma anualidad. Por otra parte, en cuanto al derecho de los asistentes de la educación a la prórroga de sus contratos de trabajo, es del caso tener presente que el artículo 75 del Código del Trabajo -por expresa remisión del artículo 13 de la ley N° 19.464-, confiere a tal personal el beneficio de que sus acuerdos de voluntades vigentes al mes de diciembre se entiendan prorrogados por enero y febrero, siempre que el funcionario tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento. En relación con la aludida norma, el dictamen N° 19.830, de 2015, entre otros, ha resuelto que es indispensable para que opere tal beneficio que las contrataciones se encuentren vigentes al 31 de diciembre, pues necesariamente entre la fecha de término de la designación original y la del inicio de la prolongación debe existir una continuidad efectiva, ya que de lo contrario se trataría de dos vínculos distintos y no de una extensión. Ahora bien, efectuado un nuevo estudio sobre el particular, es menester poner de relieve que el beneficio de la prórroga, que otorga el artículo 75 -anterior 74-, del Código del Trabajo, fue establecido por el legislador con el objeto de evitar que el trabajador se vea privado de remuneraciones en los meses de enero y febrero, de modo tal que aquellos dependientes que cumplan los requisitos copulativos ya mencionados, perciban dichos ingresos durante el período de interrupción de las actividades escolares en los establecimientos educacionales en los que se desempeñan. De ello se sigue que lo dispuesto en el referido artículo 75, en orden a que los contratos se encuentren “vigentes al mes de diciembre”, exige que el acuerdo de voluntades esté en vigor durante ese mes, y no necesariamente hasta su último día (aplica criterio del dictamen N° 31.324, de 1990). Por lo tanto, dado que en la especie se desprende que el contrato de trabajo de la señora Martínez Lizama se extendió hasta el viernes 30 de diciembre de 2016, es necesario concluir que a aquella le asistía el derecho a la prórroga previsto en el artículo 75 del Código del Trabajo, por los meses de enero y febrero de 2017. Finalmente, en lo relativo al procedimiento para dictar y registrar el decreto alcaldicio que apruebe el acuerdo de voluntades de la especie, cumple con manifestar que, en virtud de las resoluciones de este Organismo Contralor N os 323, de 2013, y 573, de 2014, la Municipalidad de Lo Espejo deberá registrar electrónicamente el acto administrativo que regularice el contrato de la requirente, por el período durante el cual laboró en ese órgano comunal como asistente de la educación. Reconsidera, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 5.189, de 2004; 19.830 y 37.608, ambos de 2015, y 7.338, de 2016, y toda otra jurisprudencia en contrario. Asimismo, teniendo en cuenta que el aludido artículo 75 del Código del Trabajo consagra un derecho similar al previsto para los docentes contratados en el artículo 41 bis de la ley N° 19.070, se ha estimado conveniente reconsiderar también, en el sentido expuesto y en la parte correspondiente, los dictámenes N°s. 11.220, de 2005; 7.822, de 2006; 39.470, de 2008; 19.511, de 2009; 21.071 y 24.029, de 2010; 14.058, 50.453 y 74.474, de 2011; 19.105, 33.970, 44.797, 45.043, 45.875, 58.183 y 59.112, de 2012; 1.960, 10.492, 12.544, 15.387, 39.738, 46.086, 46.099 y 63.069, de 2013; 37.253, 45.126, 47.847 y 55.822, de 2014; 24.319, 43.991, 53.813 y 56.188, de 2016. Sin perjuicio de lo anterior, debe hacerse presente que los cambios jurisprudenciales solo rigen hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida (aplica criterio del dictamen N° 6.986, de 2018). Complementa los dictámenes N os 38.982, de 2005; 41.938, de 2007, y 60.466, de 2008, en orden a que, si un funcionario regido por el Código del Trabajo se niega a firmar su contrato, el empleador deberá remitir dicho instrumento a esta Contraloría General o a la Sede Regional respectiva, para los fines previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 9° de ese texto normativo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República