Dictamen N° 71436/2011

N° 71.436 Fecha: 15-XI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Waldo Sankán Martínez, Alcalde de la Municipalidad de Arica, solicitando que este Ente de Control emita un pronunciamiento, respecto de la presentación efectuada por el señor Enzo Alvarado Ortega, funcionario de planta de la citada Municipalidad, quien formula la invalidación del procedimiento sumarial instruido por resolución exenta N° 45, de 2009, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, el cual fue aprobado por la resolución exenta N° 305, de 15 de diciembre de 2010, proponiendo la aplicación de medidas disciplinarias en contra, entre otros, del citado funcionario, toda vez que ese proceso adolecería de omisiones e infracciones legales que han afectado trámites esenciales del procedimiento sumarial, de acuerdo con los argumentos que expone, los que -señala- hizo presente tanto en los descargos como en las observaciones a la Vista Fiscal, sin que se hubieran ponderado adecuadamente. Al respecto, cabe señalar que, mediante la citada resolución exenta N° 305, de 2010, la Contraloría Regional de Arica y Parinacota aprobó la Vista Fiscal y el sumario administrativo instruido en la Municipalidad de Arica, y propuso respecto de don Fernando Vargas Villarroel, Director (S) de Aseo y Ornato, de don Enzo Alvarado Ortega, Asesor Jurídico suplente, de don Enrique Orellana Muñoz, Administrador Municipal, y de don Luis Sopetti Masera, ex funcionario dependiente de Administración Municipal, las medidas disciplinarias que en la citada resolución se señalan, resolución que fue debidamente comunicada al señor Alcalde de la Municipalidad de Arica, el día 11 de febrero de 2011, con el objeto que, en el ámbito de su competencia, se sirva resolver en relación con las medidas propuestas, en ejercicio de la potestad disciplinaria de que se encuentra legalmente investido, remitiéndose copia del proceso administrativo. Como cuestión previa, es menester destacar que, en la especie, el señor Enzo Alvarado Ortega, afirma que, revestiría el carácter de ilegal, de acuerdo a los fundamentos de hecho y de derecho que invoca, la resolución del fiscal instructor, señor Juan Donoso Orellana, que no dio lugar a la invalidación del procedimiento disciplinario. Agrega que, revestiría el señalado carácter, la Vista Fiscal dictada en ese procedimiento, en primer término, por haberse modificado los cargos formulados en el mismo y, en segundo término, por haberse omitido un pronunciamiento respecto de los descargos presentados por el recurrente. Continúa el solicitante, sosteniendo la ilegalidad de la resolución que aprueba la Vista Fiscal recaída en este procedimiento sumarial, y propone medidas disciplinarias por, según señala, existir una pretendida inhabilidad del fiscal instructor del sumario. Por último, el interesado sostiene, en virtud de los argumentos que invoca, la ilegalidad de la resolución exenta, N° 304, de 2010, del Contralor Regional de Arica y Parinacota, que no hace lugar a la solicitud de invalidación formulada y, por último, de la resolución exenta N° 305, de 2010, del citado Contralor Regional, que aprueba la Vista Fiscal dictada en el procedimiento sumarial y propone la aplicación de las medidas disciplinarias que la citada resolución señala, conforme los fundamentos de hecho y de derecho, en los cuales fundó su pretensión. Sobre la materia, conviene tener presente que, según consta del oficio N° 1.723, de 23 de junio de 2011, del Contralor Regional de Arica y Parinacota, por el que informa al respecto, acompañando copia de los antecedentes respectivos, los supuestos vicios acaecidos durante la sustanciación del citado procedimiento sumarial y que fueron invocados como fundamento de la solicitud de invalidación del mismo, conforme los argumentos de hecho y de derecho alegados por el solicitante, fueron de conocimiento y resolución de la citada Contraloría Regional, en diversas oportunidades, la cual, al atenderlos, tanto por el fiscal instructor del sumario, como por ese Contralor Regional, los rechazó fundadamente, conforme la normativa señalada en el citado oficio. Así, en dichas oportunidades, manifestó el interesado que revestirían el carácter de vicio del procedimiento disciplinario, la circunstancia que el funcionario que aprobó la Vista Fiscal y la propuesta de sanción, tuvo participación en la investigación de los hechos, aprobando el Informe Definitivo N° 20, de 2009, de la mencionada Sede Regional, sobre la misma materia, lo cual afectaría la garantía del debido proceso; asimismo, señaló que la transcripción del cargo N° 1, en la respectiva Vista Fiscal, contendría una mención a normas legales que no estaban consideradas en la imputación, al serle notificada, lo que conculcaría su derecho a defensa. Finalmente, el interesado alegó, en dos oportunidades anteriores, que concurriría otro vicio en el sumario administrativo, a su juicio, la falta de pronunciamiento del fiscal respecto de los argumentos expuestos en el respectivo escrito de descargos. En relación a lo planteado, la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, mediante sus resoluciones exentas N° s 304, del Contralor Regional, por la que atendió la solicitud de invalidación de lo obrado en el sumario administrativo, planteada por el recurrente, y 305, de la misma autoridad, aprobando el proceso disciplinario y proponiendo las sanciones correspondientes, ambas de 2011, no dio lugar, fundadamente, a las alegaciones planteadas por el interesado, sosteniendo, en síntesis, respecto de la primera alegación, que el Jefe de Control Externo, al emitir su resolución, no ha hecho sino ejercer las atribuciones que le han sido otorgadas por la Resolución N° 236, de 1998, de esta Contraloría General, que aprobó el Reglamento de Sumarios instruidos por este Organismo de Control, con las formalidades establecidas en ésta, agregando que las causales de recusación, respecto del fiscal instructor, se encuentran taxativamente enumeradas en el artículo 15 de la precitada resolución N° 236, de 1998, no encontrándose entre ellas la alegada por el interesado. Se le informó, además, que la transcripción de un determinado cargo, en la respectiva Vista Fiscal, no constituye un trámite esencial que afecte el derecho a defensa del inculpado, y las imprecisiones alegadas por el interesado, de manera alguna revestirían el carácter de vicio esencial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 de la señalada resolución N° 236, de 1998. En ese mismo orden de ideas, acerca de la falta de pronunciamiento respecto de los descargos presentados por el interesado, esa Contraloría Regional, resolvió que no se ha cometido ilegalidad alguna, ni se ha violado el debido proceso al afectado, criterio con el cual concuerda esta Contraloría General. De esta manera, entonces, no se advierte la existencia de los supuestos vicios invocados por el señor Alvarado Ortega, tal como lo ha resuelto la Sede Regional mencionada. Sobre el particular, y sin perjuicio de lo anteriormente manifestado, cabe hacer presente que, de acuerdo a lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N° s 8.947, de 2008, 33.421, de 2009 y 689, 7.680 y 24.635, todos de 2010, en la sustanciación de los sumarios administrativos ordenados instruir por esta Entidad de Control, conforme a lo dispuesto en los artículos 133 y siguientes de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General y las normas establecidas en la ya citada resolución N° 236, de 1998, Reglamento de Sumarios instruidos por este Ente de Control, no cabe admitir otros trámites que no sean los previstos especialmente en las disposiciones establecidas al efecto. Consignado lo anterior, es dable indicar que, de acuerdo al artículo 32, letra a), del referido Reglamento de Sumarios, el único trámite contemplado en el caso de proponerse medidas disciplinarias no expulsivas por parte del Jefe Titular de la Unidad de Auditoría e Inspección o, en su defecto, por quien deba subrogar al Contralor Regional, consiste en la formulación de observaciones ante el respectivo Contralor Regional quien decidirá en definitiva, razón por la cual, no resultan procedentes otros recursos no establecidos en el ordenamiento jurídico, como el que se intenta en la especie. Conforme con lo anterior, corresponde que las autoridades administrativas ponderen, en definitiva, los antecedentes que obran en el proceso disciplinario para decidir acerca de las medidas propuestas, en este caso, por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota. Al efecto, cabe agregar que la potestad disciplinaria radicada en la administración activa, faculta a la autoridad para decidir acerca de la absolución o la aplicación de las medidas disciplinarias que correspondan respecto de los funcionarios de su dependencia, pudiendo modificar la proposición efectuada al respecto por esta Entidad de Control, lo que deberá hacerse mediante la dictación de un acto motivado que, sujeto al trámite de toma de razón, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 bis de la ley N° 10.336, Orgánica de esta Contraloría General y, en base al mérito del proceso, dé cuenta de los fundamentos, razones y circunstancias objetivas tenidas en consideración para adoptar dicho pronunciamiento, incluyendo el análisis de los argumentos y defensas formulados por los afectados en sus escritos de observaciones a la Vista Fiscal (criterio contenido en los dictámenes N° s 1.137, de 2005, 49.428, de 2009, 56.574, de 2010 y 9.560, de 2011). Finalmente, es necesario advertir que, en el evento que la autoridad respectiva aplique las sanciones propuestas por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, los afectados pueden interponer ante ella los recursos establecidos en el artículo 139 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, los que tienen aplicación en aquellos sumarios incoados por esta Contraloría General, aunque no estén contemplados en las normas del Título VIII de la mencionada ley N° 10.336, y en la referida resolución N° 236, de 1998, de acuerdo lo ha informado este Organismo de Control, en sus dictámenes N° s 41.958 bis y 69.553, ambos de 2010. Es todo cuanto puede manifestarse, al tenor de la presentación de la suma. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República