Dictamen N° 72358/2014

N° 72.358 Fecha: 17-IX-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos Tapia Barrera, funcionario de la Dirección General de Aeronáutica Civil, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia del pago de la asignación por cambio de residencia que ese servicio le habría negado, atendido su estado civil de divorciado. Asimismo, manifiesta que se le han asignado funciones de carácter administrativo aun cuando pertenece a la planta técnica, por lo que solicita que se regularice su situación funcionaria, haciendo presente que estima que ha sido objeto de hostigamiento laboral y que la jefatura no ha respondido los requerimientos que ha formulado al respecto. Requerido informe a la Dirección General de Aeronáutica Civil, esta indicó, en síntesis, que conforme al artículo 185, letra e) del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, la asignación por cambio de residencia para funcionarios con menos de 20 años de servicios, situación en que se encuentra el señor Tapia Barrera, solo procede si están casados, viudos o solteros, estado civil que no es el del recurrente, criterio que estaría sustentado en los dictámenes N°s. 65.494, de 2010 y 34.481, de 2013. Añade que el cambio de labores del recurrente se debe a que por resolución N° 751, de 2013, de ese organismo, le fue revocada su licencia aeronáutica, por haber perdido los requisitos que lo habilitaban para ser titular de ella. Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, en lo que se refiere a la asignación por cambio de residencia, que el citado artículo 185, letra e) del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, dispone, en lo pertinente, que el personal de planta que para asumir un cargo o cumplir una destinación se vea obligado a dejar su residencia habitual, tendrá derecho a percibir la asignación por cambio de residencia. Esta asignación, no imponible, comprenderá un mes de las remuneraciones asignadas a su nuevo empleo, cargo o destinación. Sin embargo, para el personal con menos de veinte años de servicios que sea soltero o viudo sin hijos o que siendo casado o viudo con hijos se radique en el lugar de su nueva residencia sin su grupo familiar, la asignación por cambio de residencia ascenderá a un veinticinco por ciento de su remuneración mensual imponible. Al respecto, se observa que la asignación en cuestión está contemplada en favor de todo el personal de planta regulado por ese estatuto. Solo para determinar el monto de dicho beneficio, el precepto distingue si el funcionario tiene más o menos de 20 años de servicio: en el primer caso recibe a título de la asignación un mes de las remuneraciones de su nuevo empleo, y en la segunda hipótesis, recibirá el 100% o un 25% de esa suma dependiendo de los supuestos que indica. Pues bien, según los estados civiles vigentes a la época de dictación de ese cuerpo normativo -esto es, soltero, viudo o casado- se distingue entre si el funcionario respectivo tiene hijos o no y si se radica en su nueva residencia con o sin su grupo familiar: para aquellos solteros; viudos sin hijos; y viudos con hijos y casados, que no se radiquen en su nueva residencia con su familia, la asignación es del veinticinco por ciento. Para los viudos con hijos y casados, que sí se radican con su grupo familiar, tienen derecho a percibirla en un cien por ciento. Como puede advertirse, la norma estatutaria no ha recogido expresamente el nuevo estado civil de divorciado respecto de aquellos funcionarios que tengan menos de 20 años de servicio, el que fue incorporado al ordenamiento jurídico con la ley N° 19.947 -que establece la Nueva Ley de Matrimonio Civil-, y que fue publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004, es decir con posterioridad a la dictación del referido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997. Lo anterior no puede traducirse en negar la asignación en comento al personal divorciado de las instituciones que se rijan por ese ordenamiento, toda vez que como ya se señaló, esa remuneración se estableció para todo el personal de planta que para asumir un cargo o cumplir una destinación se vea obligado a dejar su residencia habitual, por lo que para determinar el monto que le corresponde al funcionario divorciado cabe establecer previamente si tiene hijos y si se radica o no con ellos en el lugar de su nueva residencia. En el caso en estudio, consta que el señor Tapia Barrera tiene menos de 20 años de servicio, por lo que se encuentra en el segundo supuesto del artículo en examen. Además, según lo informado tanto por el ocurrente como por la entidad requerida, su estado civil a la época del traslado era el de divorciado, razón por la cual para determinar el monto de la asignación por cambio de residencia se debe considerar si se radicó o no con sus hijos. De este modo, efectuado un nuevo análisis del aludido artículo 185, letra e) del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, resulta necesario reconsiderar el criterio contenido en el dictamen N° 65.494, de 2010, y complementar, en lo pertinente, el dictamen N° 34.481, de 2013, por lo que el organismo recurrido deberá regularizar la situación en examen. Luego, en lo que se refiere al cambio de funciones del señor Tapia Barrera, cabe considerar que el artículo 24 de la ley N° 16.752, faculta al Director General de Aeronáutica Civil para trasladar y disponer el cambio de destino del personal de su dependencia en los casos en que sea necesario para el buen funcionamiento del servicio. A su vez, el artículo 73 de la ley N° 18.834 prevé que “Los funcionarios solo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institución correspondiente”, consignando su inciso segundo que “La destinación implica prestar servicios en cualquiera localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía”. Asimismo, se debe tener presente, en armonía con lo resuelto por esta Entidad de Control en los dictámenes N°s. 27.011, de 2012, y 28.315, de 2013, que la superioridad se encuentra facultada para asignar discrecionalmente a sus empleados las labores a desarrollar, según las necesidades del servicio, siempre que ello no afecte la posición jerárquica y la naturaleza de las labores del servidor. En el caso en análisis, el recurrente fue nombrado mediante la resolución N° 588, de 2008, de la Dirección General de Aeronáutica Civil, en la planta técnica, grado 11, en el cargo de técnico en servicios de vuelo contemplado en el artículo 2°, N° 3, del decreto N° 162, de 2005, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija la planta de personal de esa entidad. Sin embargo, el señor Tapia Barrera adjuntó un memorándum del Jefe del Subdepartamento de Servicios de Tránsito Aéreo, en el cual se indica que el interesado debe realizar funciones de carácter administrativo. De este modo, se advierte que las labores que se encomiendan al recurrente no son concordantes con su nombramiento, por lo que corresponde que la Dirección General de Aeronáutica Civil adopte las medidas del caso a fin de regularizar la situación en examen, debiendo informar fundadamente de ello en un plazo que no exceda de 30 días hábiles de recepcionado el presente oficio. Lo anterior no implica que el afectado deba necesariamente reasumir sus antiguas funciones de operador de servicios de vuelo, atendido que para ello, según el artículo 2.5.2 del decreto N° 11, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, requiere de la correspondiente licencia aeronáutica, la cual le fue revocada mediante la resolución N° 751, de 2013, de la Dirección General de Aeronáutica Civil. Luego, en lo que se refiere al acoso laboral denunciado, cumple con señalar que la autoridad pertinente debe arbitrar las medidas que procedan a fin de evitar que se produzcan situaciones irregulares o de hostigamiento laboral que pudieren afectar el desempeño de los funcionarios, y ponderar la instrucción de un procedimiento disciplinario a fin de determinar los hechos que alega el recurrente, de lo que deberá informar a esta Contraloría General en el plazo antes referido de 30 días hábiles, y sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar al respecto esta Entidad Fiscalizadora. Finalmente, se hace presente a esa superioridad que debe adoptar las medidas conducentes a fin de dar las respuestas que procedan a las solicitudes que se le formulan, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 7° de la ley N° 19.880 y 3°, 5° y 8° de la ley N° 18.575 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 69.373, de 2010). Reconsidérese el dictamen N° 65.494, de 2010 y compleméntese el dictamen N° 34.481, de 2013. Transcríbase al señor Diputado Ernesto Silva Méndez, y a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República