Dictamen N° 76488/2010

N° 76.488 Fecha: 17-XII-2010 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su control preventivo de legalidad, la resolución N°883, de 2010, del Servicio Agrícola y Ganadero, mediante la cual se declara vacante el cargo servido por el señor Washington Guerrero Carrillo, como Director Regional de la referida Institución en la Región de Los Lagos, empleo afecto al Sistema de Alta Dirección Pública, toda vez que al ser solicitada su renuncia no voluntaria, éste no la presentó dentro del plazo legal. Asimismo, se ha remitido la resolución N° 731, de 2010, del indicado servicio que designa transitoria y provisionalmente en el precitado cargo de Director Regional a don Alfredo Arnulfo Frohlich Albrecht, a contar del 6 de julio del año en curso, para igual trámite. Por su parte, se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Guerrero Carrillo para solicitar un pronunciamiento en relación con la legalidad de la medida dispuesta por esa autoridad, toda vez que la renuncia le fue requerida mientras se encontraba haciendo uso de licencia médica y omitiendo todo tipo de formalidades. Hace presente, además, que se le retuvieron pagos mientras hacía uso de tales permisos médicos como asimismo expresa que la situación descrita le habría impedido ejercer su derecho a feriado legal. Requerido su informe, el aludido Servicio, señaló en síntesis, que la declaración de vacancia del funcionario se ajustó a derecho, y precisa que la referida solicitud de renuncia, se le requirió al interesado verbalmente en el mes de Junio de 2010 y luego por escrito, con fecha 2 de julio del año en curso, indicándose como fecha de cese de sus funciones el día 6 de julio del mismo año. Al respecto, y como cuestión previa, corresponde señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el inciso primero del artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, los altos directivos públicos tienen, en materia de remoción, la calidad de empleados de exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento. Enseguida, resulta pertinente anotar que según prevé el inciso primero del artículo 148 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en los casos de cargos de exclusiva confianza, la remoción se hará efectiva por medio de la petición de renuncia que formulará el Presidente de la República o la autoridad llamada a efectuar el nombramiento, agregándose en su inciso segundo, que si la renuncia no se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas de requerida, se declarará vacante el cargo. Precisado lo anterior, es del caso manifestar que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, mediante resolución N° 458, de 2006, de la Dirección Nacional del Servicio Agrícola y Ganadero, el señor Guerrero Carrillo fue designado en el cargo de Director Regional a contar del 1 de febrero de 2007 y por un período de tres años, siendo renovado dicho nombramiento por resolución N° 835, de 2009, del mismo origen, por otros tres años a contar del 1 de febrero de 2010. A continuación y en lo que se refiere al primer aspecto alegado por el requirente acerca de que la solicitud de renuncia se habría efectuado mientras hacía uso de licencia médica, corresponde indicar que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha sostenido en su dictamen N° 30.312, de 2009, que el hecho que un empleado público se encuentre haciendo uso de licencia médica no obsta a la expiración de sus funciones, cuando esta medida se produce por alguna causal legal, como es la que concurre en la especie, toda vez que, por una parte, se trata de una atribución discrecional del Jefe del Servicio, y por otra, no existe precepto alguno que impida hacer efectiva esta potestad durante períodos de licencia por enfermedad. Por su parte, y en lo que atañe a la supuesta retención del pago de sus licencias médicas, esta Contraloría General entiende que lo que el interesado reclama es el pago de sus remuneraciones por el período en que estuvo amparado por los citados permisos médicos. Ahora bien, sobre este aspecto debe tenerse presente que los dictámenes N os 27.422 y 58.799, ambos de 2008, entre otros, de este Organismo Fiscalizador, han manifestado que la regla general en orden a que la declaración de vacancia de un empleo produce sus efectos desde la data en que queda totalmente tramitado el correspondiente decreto o resolución, no resulta aplicable a las plazas de exclusiva confianza, pues quienes desempeñan tales cargos no se encuentran amparados por el derecho a la función, razón por la cual resulta procedente fijar, para los efectos del cese, una fecha anterior a la del total trámite del documento, y siempre que la data sea posterior al cumplimiento del plazo de 48 horas en que el afectado deba presentar la renuncia. Pues bien y atendido que la declaración de vacancia del interesado fue dispuesta a contar del 6 de julio de 2010, determinando dicha declaración el cese de funciones del interesado, resulta procedente el pago de las remuneraciones que alega hasta dicha fecha. Siendo así y en virtud de la jurisprudencia administrativa citada, es posible concluir, por una parte, que la solicitud de renuncia al funcionario durante el uso de su licencia médica y la posterior declaración de vacancia al cargo que servía por la no presentación de ésta en el plazo legal, se encuentra ajustada a derecho; y por otra, que el pago de remuneraciones corresponde mientras se encuentre vinculado a la Institución, esto es, hasta la fecha de declaración de vacancia del cargo, según se anotó. Enseguida, en lo que se refiere a la omisión de formalidades de la solicitud de renuncia, es dable consignar que el aludido artículo 148 del texto estatutario señala expresamente el procedimiento que debe adoptar la autoridad tratándose de empleos que revisten el carácter de exclusiva confianza, sin establecer ninguna exigencia en relación con la forma en que debe efectuarse tal petición, por lo que y de conformidad con lo precisado por el dictamen N° 31.816, de 2010 no resulta objetable que esa desvinculación se haya llevado a cabo sin observar una formalidad en particular . Finalmente, respecto a la procedencia del derecho a gozar de su feriado legal pendiente al momento de serle requerida su renuncia, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N os 2.818, de 2005; 39.618, de 2008, y 60.329, de 2009, de este Órgano de Control, ha concluido que el feriado es un beneficio que sólo aprovecha a quienes tienen la condición de servidores públicos y mientras mantengan dicha calidad, de modo que si antes de gozar de esa franquicia, o habiéndose ésta ya iniciado, termina su desempeño por cualquiera de las causas o expiración de funciones que contempla la ley, el afectado no puede reclamar el derecho a hacer uso del mismo ni tampoco puede exigir una compensación pecuniaria por los días que no disfrutó, como acontece en la situación en estudio. Por consiguiente, esta Contraloría General cumple con rechazar las alegaciones planteadas en la especie, manifestando que el acto administrativo que declaró vacante el cargo de don Washington Guerrero Carrillo, se ajustó a derecho y se procede a cursar la resolución N o 883, de 2010, del Servicio Agrícola y Ganadero que dispone tal medida y la resolución N° 731, de igual año y origen, que designa transitoria y provisionalmente en la Planta Directiva del anotado organismo, a don Alfredo Arnulfo Frohlich Albrecht. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República