Dictamen N° 68494/2012

N° 68.494 Fecha: 31-X-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General el abogado señor Marcelo Sánchez Contreras, en representación de la señora Cecilia Salas Urrutia, funcionaria de la Municipalidad de San Bernardo, interponiendo el recurso especial de reclamación previsto en los artículos 47 y 156, ambos de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en razón de eventuales vicios que se habrían presentado durante la tramitación del sumario ordenado instruir en contra de su representada, y que tuvo su origen en un reportaje de televisión, que la incluyó como uno de los casos de servidores públicos que no cumplían con su jornada de trabajo, solicitando que se suspenda la tramitación del referido proceso, sin perjuicio de otros requerimientos relacionados con la misma reclamación, los que se analizarán según el orden en que han sido formulados. Requerido informe, la mencionada entidad edilicia ha manifestado, en síntesis, que el citado procedimiento se encuentra en su etapa probatoria, y que se ha hecho cargo de cada una de las alegaciones del peticionario, estimando que, en el mismo, no se han infringido las normas que regulan el procedimiento ni los principios del debido proceso, imparcialidad e igualdad ante la ley, que invoca el ocurrente. Sobre el particular, cumple con señalar que, encontrándose aún pendiente el proceso disciplinario instruido en contra de la señora Salas Urrutia, no es posible pronunciarse acerca de su legalidad. Con todo, una vez afinado, en el evento que la interesada resulte afectada por la aplicación de una medida disciplinaria, como consecuencia de las actuaciones investigadas en el aludido proceso y considere que éste adolece de vicios, podría interponer, ante esta Entidad Fiscalizadora, el respectivo recurso de reclamación. Por consiguiente, en mérito de lo precedentemente expuesto, no cabe sino abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre las presuntas irregularidades cometidas en el procedimiento en comento y que motivan el referido reclamo, por no ser ésta la oportunidad para deducirlo. Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con la solicitud del recurrente en orden a no registrar la medida disciplinaria que pudiere adoptarse al término del sumario que se instruye actualmente, cumple informar que, tal como se expresara en los dictámenes N°s. 14.529, de 2010, 39, de 2011, y en el oficio circular N° 15.700, de 2012, que imparte instrucciones en materia de registro de decretos alcaldicios, todos de este origen, el trámite de registro de que se trata, consiste en una mera anotación material del acto respectivo y no constituye en sí mismo un control preventivo de legalidad. Así, en el caso en análisis, si al término del proceso en tramitación se impone una sanción disciplinaria, este Organismo de Control se encontrará en el imperativo de registrarla, sin que ello importe un juicio de valor acerca de la legalidad del mismo y, sin perjuicio, que, en tal evento, la persona afectada con la medida pueda impugnar la decisión que se adopte por la vía del reclamo de ilegalidad que le franquea la ley, como se precisó precedentemente. Respecto de la petición para que el informe municipal que se expida con ocasión de la actual presentación, sea elaborado por persona distinta del fiscal y actuario involucrados, por carecer estos de la imparcialidad necesaria para atenderla, cabe precisar que corresponde a la autoridad edilicia determinar libremente a los funcionarios encargados de evacuar los informes que se le requieran, sin que corresponda a esta Entidad de Control, intervenir en esta materia. En cuanto a la solicitud para que se suspenda la tramitación del proceso sumarial incoado por la autoridad comunal, en forma previa a la emisión del presente pronunciamiento, cumple con manifestar que examinada la normativa que regula el actuar de este Organismo de Control, contenida, fundamentalmente, en la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, no se advierte que posea una atribución en tal sentido. Efectuadas estas precisiones, y en torno a la petición en orden a que se tramite el sumario por esta Entidad de Control, realizando las diligencias probatorias que indica, todo ello, con la finalidad de que su representada sea juzgada imparcialmente y con las garantías de un racional y justo procedimiento, cumple con informar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 124, 125, y 126, todos de la citada ley N° 18.883, corresponde al alcalde, como máxima autoridad comunal y titular de la potestad disciplinaria, ponderar las situaciones que ameriten la instrucción de un proceso disciplinario, a fin de determinar los hechos susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria y establecer las responsabilidades funcionarias consiguientes como, también, designar al funcionario que actuará como instructor o fiscal (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 76.892, de 2011, y 49.744, de 2012, de este origen). Asimismo, es dable advertir, que la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor ha sostenido en los dictámenes N°s. 61.869, de 2011, y 15.680, de 2012, ente otros, que los sumarios administrativos son procedimientos reglados, y a su respecto no caben otros trámites o instancias que aquellas previstas en la anotada ley N° 18.883, normativa que, además, no otorga facultades a esta Entidad Fiscalizadora para emitir una opinión anticipada sobre procesos disciplinarios en curso. Luego, por las consideraciones precedentemente señaladas, este Organismo Fiscalizador ha decidido no acceder a la petición en orden a instruir el proceso disciplinario que actualmente se tramita en la citada corporación edilicia. Ahora bien, en cuanto al planteamiento formulado por el recurrente destinado a cuestionar la independencia del fiscal y actuario por este designado, por las causales que indica, cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y siguientes de la citada ley N° 18.883, las causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario deben ser formuladas en el contexto del respectivo sumario, correspondiendo a las autoridades aludidas en al artículo 132 del referido texto estatutario resolver tal requerimiento. En otro orden de consideraciones, respecto a la alegación relativa a una posible infracción al principio del non bis in idem, al formularse cargos por hechos que, además, han servido de base para evacuar el informe de desempeño efectuado por el jefe directo de la señora Cecilia Salas Urrutia, en el período comprendido entre el 1° de septiembre de 2011 y el 31 de agosto de 2012, cabe señalar que un funcionario puede ser sancionado disciplinariamente y experimentar una rebaja en su calificación por los mismos hechos, siempre que estos sean ponderados sólo una vez en sus calificaciones, ya sea cuando acaecieron, o cuando se sancionan, aspecto que el municipio deberá tener en cuenta para resolver el proceso disciplinario y el de evaluación de la afectada, ambos en curso (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 22.227, de 2010, y 26.416, de 2012). En lo referente a la dilación del sumario reclamada por el peticionario, por haberse iniciado dicho procedimiento en junio de 2011 y sin que se haya concluido, cumple con hacer presente que corresponde a la autoridad edilicia ponderar si el señalado retraso, por su entidad o gravedad, puede configurar una falta a los deberes de los funcionarios responsables de la sustanciación del proceso en cuestión, como asimismo, disponer las medidas tendientes a afinarlo a la mayor brevedad y, en caso que así proceda, remitirlo a esta Contraloría General para su trámite de registro (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 31.011, de 2009 y 79.826, de 2011). Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, se desestima el reclamo del recurrente. Finalmente, por guardar relación con la consulta en examen, cabe recordar que esta Entidad de Control, en el Informe de Investigación Especial N° 35, de 2010, sobre situaciones irregulares relativas al control de cumplimiento de jornada, trabajos extraordinarios y otras materias, en la Municipalidad de San Bernardo, informó a la autoridad comunal acerca de diversas irregularidades detectadas al respecto, instruyéndola a adoptar las medidas correctivas a que hubiere lugar, situación que será fiscalizada por esta Institución en una próxima visita, de acuerdo al plan anual de fiscalización. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República