Dictamen N° 77185/2013

N° 77.185 Fecha: 25-XI-2013 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido el decreto N° 307, de 2012, de la Universidad de Valparaíso, conjuntamente con la solicitud del Rector de esa Casa de Estudios Superiores en orden a que se reconsidere el oficio N° 10.797, de 2012, de esa sede regional, y se tome razón, por las razones que indica, de tal acto administrativo que aplica las medidas disciplinarias de destitución a don Siegfried Muñoz Van Lamoen y de censura a don Pablo Méndez Montenegro, como consecuencia del sumario administrativo instruido mediante el decreto exento N° 5.378, de 2008, de esa universidad. Además, esa oficina regional adjuntó la presentación del señor Muñoz Van Lamoen quien advierte que en el marco del proceso penal seguido en su contra, RUC N° 1010009683-3, RIT N° 3.002-2010, sustanciado ante el Juzgado de Garantía de Valparaíso, con ocasión de la querella interpuesta por la referida institución académica por el delito de fraude al Fisco, previsto en el artículo 239 del Código Penal, a raíz de los mismos hechos materia del señalado sumario, la Fiscalía Local de Valparaíso comunicó con fecha 27 de agosto de 2012, el cierre de la investigación y su decisión de no perseverar en el procedimiento. Como cuestión previa, cabe indicar que por el decreto exento N° 5.378, de 2008, de la Universidad de Valparaíso, se instruyó un sumario administrativo en contra de quienes resultaran responsables por la continuación del pago de una asignación especial de mérito del 600% al señor Muñoz Van Lamoen, entre los meses de agosto de 2005 y julio de 2007, en circunstancias que ya no ejercía el cargo de Prorrector de esa Casa de Estudios Superiores, todo lo cual le permitió percibir en ese período la suma de $56.349.065, según concluye el aludido decreto N° 307. Ahora bien, mediante el anotado oficio N° 10.797, esa sede regional representó el acto administrativo en estudio, ya que la citada institución académica no habría subsanado las observaciones descritas en sus oficios N°s. 11.115, de 2011 y 5.033, de 2012, que dispusieron la reapertura del proceso sumarial, en los términos que indican. En este punto, se debe precisar que a través del referido oficio N° 5.033 se reconsideró parcialmente el mencionado oficio N° 11.115, ordenando retrotraer el procedimiento al estado de emitirse una nueva vista fiscal, con el objeto de pronunciarse sobre las circunstancias atenuantes y/o agravantes que concurrirían respecto de los inculpados y que se subsanara la falta de fundamentación del acuerdo de la Junta Directiva que rechazó la apelación interpuesta por otro de los imputados en esa tramitación, entre otras consideraciones. Pues bien, en esta oportunidad el Rector de la Universidad de Valparaíso esgrime que no se cumplen, en la especie, los presupuestos señalados en la jurisprudencia administrativa que cita para decretar la reapertura del proceso. Además, hace presente que incorporó al expediente sumarial el acta de la Junta Directiva que contiene el mencionado acuerdo debidamente fundado, así como las hojas de vida funcionaria de los inculpados, pese a que los dictámenes que indica de este Órgano Contralor han expresado que al estar asignada una sanción específica en el ordenamiento jurídico respecto de quienes incurran en infracciones graves al principio de probidad administrativa, la autoridad se encuentra en el imperativo de disponer la destitución, por lo que no puede aplicar una medida distinta ni ponderar las circunstancias que eventualmente podrían aminorar la responsabilidad disciplinaria del interesado. En un primer orden de consideraciones, el inciso segundo del artículo 121 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que “Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes.”. A su vez, el inciso segundo de su artículo 125 previene que procede aplicar específicamente la sanción de destitución cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren ‘gravemente’ el principio de probidad administrativa. Por su parte, el inciso segundo del artículo 139 del mismo texto legal preceptúa que la vista fiscal deberá contener "la individualización del o los inculpados, la relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos, la participación y grado de culpabilidad que les hubiere correspondido a los sumariados, la anotación de las circunstancias atenuantes o agravantes, y la proposición a la autoridad correspondiente de las sanciones que estimare procedente aplicar o de la absolución de uno o más de los inculpados.". A su turno, el artículo 144 del referido cuerpo estatutario establece que los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolución que aplica la medida disciplinaria, cuando inciden en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del proceso. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.609, de 2005 y 73.160, de 2010, ha manifestado que cuando la ley asigna una sanción administrativa disciplinaria específica para una infracción, la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería el comportamiento anómalo observado por el sumariado, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente podrían aminorar su responsabilidad funcionaria. De este modo, y de acuerdo a lo expresado en el dictamen N° 38.647, de 2005, de este origen, lo manifestado en el citado artículo 121 “sólo rige para las infracciones que pueden ser sancionadas con cualquiera de las medidas que en dicho precepto se señalan, pero no respecto de aquellas faltas administrativas que sólo pueden ser castigadas con una sanción específica fijada por la ley”, como ocurre con las vulneraciones graves al principio de probidad que, como se dijo, solo lleva aparejada la destitución. Acorde a lo anterior, en el caso del señor Muñoz Van Lamoen no correspondía considerar las circunstancias atenuantes que eventualmente lo beneficiarían, toda vez que el aludido decreto N° 307, de 2012, aplicó la destitución por faltas graves al principio de probidad administrativa, razón por la cual la autoridad se encontraba obligada a disponer esa medida. A su vez, respecto del señor Méndez Montenegro cabe precisar que al imponérsele la menor medida contenida en el artículo 121 del Estatuto Administrativo por los hechos materia del sumario, esto es, la censura, no correspondía ponderar las circunstancias atenuantes que eventualmente pudieran haber concurrido a su favor, ya que lo natural de su existencia es permitir que se rebaje la ‘medida’ impuesta, lo que en este caso implicaría no sancionar la conducta que resultó reprochable conforme al mérito del proceso, situación que dejaría sin aplicación el principio de responsabilidad administrativa establecido en el artículo 15 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Consecuente con lo expuesto y al nuevo estudio de los antecedentes, se estima improcedente la reapertura del sumario administrativo en análisis. En un segundo orden de consideraciones, respecto del documento aportado por el señor Muñoz Van Lamoen en orden a que se considere por parte de esta Sede Central la decisión de no perseverar en el procedimiento penal de que fue objeto, por parte de la Fiscalía Local de Valparaíso, es dable anotar que de acuerdo al inciso primero del artículo 120 de la ley N° 18.834, la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal, de manera que, la aplicación del principio de oportunidad, entre otros supuestos, no excluye la posibilidad de imponer al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos (lo que ha sido reafirmado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 4.005, de 1990; 2.531, de 2004 y 3.293, de 2011). Asimismo, se hace presente que de la documentación tenida a la vista se aprecia que la conducta imputada al señor Muñoz Van Lamoen ocurrió en julio de 2007, formulándose los cargos en el correspondiente sumario administrativo llevado a cabo por la Universidad de Valparaíso, el 21 de septiembre de 2009 y siendo notificados el día 24 de igual mes y año. A su turno, en razón de los hechos antes descritos, la citada Casa de Estudios Superiores presentó con fecha 21 de abril de 2010 en el Juzgado de Garantía de Valparaíso, una querella criminal en contra del señor Muñoz Van Lamoen, causa RUC N° 1010009683-3, RIT N° 3.002-2010, por el delito de fraude al Fisco por parte de un empleado público, previsto en el artículo 239 del Código Penal. En tal orden de ideas, el antecedente aportado por el interesado no reviste mayor injerencia en el campo de la acción disciplinaria, toda vez que de acuerdo con lo expresado por el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 1.341-09, Considerando Cuadragesimoquinto, la ‘facultad de no perseverar en el procedimiento’ establecida en la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal es una salida autónoma en el proceso penal, distinta del sobreseimiento temporal y del definitivo, y por ende, es dable concluir, diferente también a una sentencia absolutoria. Luego, cabe precisar que por aplicación del inciso segundo del artículo 158 del Estatuto Administrativo y la jurisprudencia administrativa sobre la materia contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 26.763, de 1999 y 22.814, de 2010, de este origen, en el caso de que existieran hechos constitutivos de delito, la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal, vale decir, en cinco, diez ó quince años, según la pena asignada al hecho punible de que se trate. Así, y frente a la naturaleza de los hechos investigados en sede criminal, los que tienen aparejada una pena de crimen de acuerdo al inciso tercero del artículo 239 del aludido Código Penal, es posible deducir que el plazo común de prescripción de la acción penal y de la disciplinaria, corresponde a diez años desde la comisión de la conducta que se investiga. Consecuente con lo anterior y con independencia de las eventuales interrupciones y suspensiones que pudieran darse en el caso en análisis, el plazo de prescripción de la acción disciplinaria se encuentra vigente. Pues bien, considerando el hecho de que la ‘acción disciplinaria’ no se encuentra prescrita y que, además, se incorporaron al respectivo expediente las hojas de vida de los inculpados, así como el acta que contiene el acuerdo fundado de la Junta Directiva de la Universidad de Valparaíso, corresponde reconsiderar los oficios N°s. 11.115, de 2011; 5.033 y 10.797, ambos de 2012, todos de la Contraloría Regional de Valparaíso, remitiéndose el decreto N° 307, de 2012, a esa sede regional para que se continúe con su tramitación, de acuerdo a lo expresado en el presente pronunciamiento. Transcríbase a don Siegfried Muñoz Van Lamoen, a don Pablo Méndez Montenegro y a la Contraloría Regional de Valparaíso. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante