Dictamen N° 77694/2014

N° 77.694 Fecha: 08-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, consultando acerca de la posibilidad de que el personal de planta, contrata u otra modalidad, e incluso prestadores de servicios a honorarios, de esa Secretaría de Estado, puedan inscribirse -como personas naturales o integrantes de una persona jurídica- en los registros de contratistas y de consultores que administra la Dirección General de Obras Públicas. Al efecto, expone que cada una de las direcciones y organismos de esa Dirección General “constituyen Servicios Públicos con individualidad propia, que cumplen funciones específicas, definidas para cada una de ellas”, razón por la cual, en caso de una eventual imposibilidad en la materia en examen, ésta solo sería aplicable cuando el trabajo, informe, estudio, proyecto u obra deba ser analizado, informado, resuelto o aprobado por la misma entidad en la que se desempeñe el correspondiente servidor. Asimismo, solicita que se precise si pueden acceder a tales registros los exfuncionarios del Ministerio de Obras Públicas (MOP) y de otros órganos del Estado, sujetos al Estatuto Administrativo, que han sido destituidos de un cargo público, respecto de los cuales, a su juicio, no existiría restricción en tal sentido, siempre que cumplan con los requisitos previstos para tales efectos. Sobre el particular, resulta menester anotar, en primer término, que acorde a los artículos 11° y 13° del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del MOP -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de1960-, la Dirección General de Obras Públicas es un órgano dependiente de la mencionada Cartera, la cual está conformada por las Direcciones de Planeamiento, Arquitectura, Obras Hidráulicas, Vialidad, Obras Portuarias, Aeropuertos y Contabilidad y Finanzas. En seguida, que del examen del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aprobado por el decreto N° 75, de 2004, de la antedicha Secretaría de Estado, se advierte que su artículo 25, entre otros aspectos, dispone que “La Comisión del Registro de Obras Mayores podrá aceptar como experiencia de un contratista, la adquirida por profesionales ex-funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, que se hayan desempeñado en el área de construcción de Obras del MOP”, y que, en ese contexto, establece modalidades de cálculo para determinar la experiencia de los funcionarios y exservidores de esa Cartera Ministerial. Luego, en lo que concierne a la inscripción de los aludidos servidores en el Registro de Consultores, cabe señalar que el artículo 25°, letra b), del decreto N° 48, de 1994, de esa Secretaría de Estado -Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría-, no permite optar al acceso a esa nómina a los funcionarios del MOP, Instituciones y Empresas dependientes o que se relacionen con el Estado por su intermedio, en tanto su letra c) extiende tal impedimento a las personas jurídicas que posean dentro de su directorio u organización a los indicados empleados. Precisado lo anterior, corresponde señalar que el artículo 56 de ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, luego de las modificaciones introducidas por la ley N° 19.653 -sobre Probidad Administrativa aplicable a los Órganos de la Administración del Estado-, dispone que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. El inciso segundo de ese precepto agrega que tales actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, añadiendo, en lo que interesa, que son incompatibles con la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Por su parte, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha precisado que la compatibilidad prevista en el referido artículo 56 se encuentra limitada por el principio de probidad administrativa, el cual impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial (aplica dictámenes N°s. 8.057, 39.453 y 75.078, de 2010, y 43.988, de 2011, todos de este origen). Ha señalado, asimismo, que la incompatibilidad de la función pública con las actividades particulares de las autoridades o funcionarios se verifica cuando estas inciden o se relacionan con alguna de las materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por la respectiva institución (aplica dictámenes N°s. 34.796 y 44.864, ambos de 2000, 9.064, de 2002, 22.349, de 2007, 37.454, de 2008, y 43.988, de 2011, todos de este origen). Finalmente, puntualiza que las normas sobre incompatibilidades son de carácter excepcional y de derecho estricto, por lo que deben estar expresamente descritas en la ley, sin que resulte procedente hacerlas extensivas a otra situaciones, sea por similitud o analogía (aplica dictámenes N°s. 39.501, de 2007; 28.933 y 37.454, ambos de 2008; 62.215 y 69.309, ambos de 2009; y 43.988, de 2011, todos de esta Sede de Control). Pues bien, en el contexto reseñado no cabe sino concluir que no existe impedimento para que los funcionarios por los que se consulta sean incorporados a los registros en estudio, toda vez que, acorde a la citada normativa, les asiste el derecho de desarrollar las actividades a que habilita esa inscripción. Con todo, debe tenerse presente que en el ejercicio de tales labores, esos servidores deberán dar estricto cumplimiento al reseñado principio de probidad administrativa, en particular, a lo preceptuado en el inciso segundo del mencionado artículo 56, en orden a que esas actividades solo podrán desarrollarse fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, y que son incompatibles con la función pública las actividades particulares que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Adicionalmente, y sin perjuicio de lo consignado en el párrafo precedente, es del caso apuntar que, en el contexto de las contrataciones de que se trate, la Administración deberá tener en cuenta las prohibiciones establecidas al efecto en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Por último, en lo que atañe a las prohibiciones previstas en los antes aludidos literales b) y c) del artículo 25° del Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría, esta Entidad de Control, en atención a la jerarquía normativa de carácter legal del precitado artículo 56, y a los términos en que fue concebido, no puede sino concluir que en su virtud han quedado sin efecto, en tanto aquellas no se ajustan a lo prevenido en esa disposición legal. En otro orden de ideas, cumple con señalar que no se observa impedimento de orden jurídico para la incorporación en los registros de que se trata de los exempleados que han sido destituidos de un cargo público. Tampoco respecto del personal contratado a honorarios en el Ministerio de Obras Públicas, toda vez que éstos no revisten la calidad de funcionarios públicos, lo cual no obsta, por cierto, a que deban actuar conforme al principio de probidad administrativa, al tener la calidad de servidores estatales -aplica, entre otros, los dictámenes N°s. 4.443, de 2004, y 50.078, de 2013-, y sin desmedro de lo prescrito en el artículo 5°, inciso octavo, de la ley N° 19.896. Transcríbase a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, a la Dirección General de Obras Públicas y a las Divisiones Jurídica, de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República