Dictamen N° 79145/2013

N° 79.145 Fecha: 03-XII-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los concejales de la Municipalidad de Recoleta, señora María Inés Cabrera Squella y los señores Ricardo Sáez Valenzuela y José Villarroel Lara, denunciando que el alcalde de dicha entidad edilicia habría infringido el principio de probidad administrativa al no presentar su declaración de intereses dentro del plazo de 30 días que exige la ley; al haber votado favorablemente para el otorgamiento de una subvención al Centro de Desarrollo Social y Cultural “La Chimba” -organización que, a la fecha de aprobación de tal aporte municipal, aun presidía-; al haber permitido el uso del inmueble donde funciona el Liceo Valentín Letelier para que se realizara una actividad de apoyo a la candidatura a diputado de la señorita Karol Cariola; al utilizar la página web de la municipalidad para emitir opiniones con una finalidad distinta a las propiamente institucionales; y, al instalar estructuras publicitarias en esa comuna carentes de permisos y sin pagar derechos municipales, favoreciendo la aludida candidatura, e infringiendo las normas de propaganda electoral contenidas en la ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional Sobre Votaciones Populares y Escrutinios. La Municipalidad de Recoleta, requerida al efecto, expuso, en síntesis, que con fecha 14 de enero de 2013 el alcalde dio cumplimiento a su obligación de presentar su declaración de intereses a este Organismo de Fiscalización; que a diferencia de lo sostenido por los reclamantes, se abstuvo de concurrir con su voto a la entrega de la subvención al centro de desarrollo social ya individualizado, no siendo efectivo que la máxima autoridad alcaldicia forme parte de la directiva de dicha organización. Agrega, que no se ha facilitado el citado Liceo Valentín Letelier para el apoyo de una candidatura a diputado, toda vez que lo que se autorizó -a solicitud de la directora del antedicho establecimiento educacional- fue que el centro cultural “Patricio Bunster” realizara su acto inaugural de actividades. Añade, que la página web es un medio de comunicación institucional que busca informar a la colectividad respecto a diferentes acontecimientos que ocurren en la comuna y ofrecer un espacio de participación para los ciudadanos, sin que se haya incurrido en ninguna actividad de proselitismo político. Finalmente, y respecto de las estructuras publicitarias, señala que, por una parte, se ha informado a la empresa a cargo de tales anuncios, que cuenta con un plazo de 30 días para retirarlas y, por otra, se ha instruido a la dirección de obras municipales para efectuar el cobro de los eventuales derechos adeudados, si esto fuere procedente, haciendo presente que en las cuestionadas instalaciones no existe uso de recursos ni bienes públicos, y no han intervenido, de manera alguna, el alcalde como tampoco la entidad edilicia, por lo que no se advierte infracción a la citada ley Nº 18.700. Sobre el particular y respecto de la presentación fuera de plazo de la declaración de intereses de la citada autoridad edilicia, es del caso señalar que el artículo 57 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece, en lo que importa, la obligación de los alcaldes y concejales de presentar aquel documento dentro del plazo de treinta días contado desde la fecha de asunción del cargo, término que de acuerdo con lo manifestado a través de los dictámenes N°s. 26.104, de 2000, y 39.281, de 2013, corresponde a días corridos. Precisa el inciso primero del artículo 15 del decreto N° 99, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento para la declaración de intereses de las autoridades y funcionarios de la Administración del Estado, que el mentado antecedente debe presentarse “en tres ejemplares que serán autentificados al momento de su recepción por el ministro de fe del órgano u organismo a que pertenezca el declarante o, en su defecto, por un notario público”. El inciso segundo de dicho precepto indica que “Uno de ellos será remitido a la Contraloría General de la República o a la Contraloría Regional, según corresponda, para su custodia, archivo y consulta, otro se depositará en la oficina de personal del órgano que los reciba, y el tercero se devolverá al interesado.”. Enseguida, cabe anotar que el inciso primero del artículo 65 del antedicho texto legal, prescribe que la no presentación oportuna de la declaración de intereses, será sancionada con multa de diez a treinta unidades tributarias mensuales, aplicables a la autoridad o funcionario infractor. Previene el inciso segundo de aquel precepto, que dicho castigo será impuesto administrativamente y tratándose del jefe del servicio la aplicará el superior jerárquico que corresponda, o en su defecto, el ministro a cargo de la secretaría de estado mediante el cual el servicio se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la República. Por consiguiente, en atención a que el señor alcalde entregó en el municipio el mencionado instrumento el día 11 de enero de 2013 -en tres ejemplares, uno de los cuales se recepcionó por esta Contraloría General el día 14 del mismo mes-, cabe concluir que aquel fue presentado fuera del referido plazo legal. Por otra parte, tratándose de la eventual falta a la probidad en que habría incurrido el alcalde al votar favorablemente para el otorgamiento de una subvención al Centro de Desarrollo Social y Cultural “La Chimba”, entidad de la que a esa fecha -de acuerdo a lo indicado por los recurrentes-, él era presidente, es del caso expresar que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 52 de la citada ley N° 18.575, el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, agregando el artículo 62 de aquel texto legal, en su N° 6, que contraviene especialmente el anotado principio, entre otras conductas, intervenir en razón de las funciones en asuntos en que tenga interés personal, como asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Finaliza el indicado numeral, prescribiendo que las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos. A su turno, específicamente en relación con el alcalde, es dable hacer presente que el artículo 70 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que dichas autoridades no podrán tomar parte en la discusión y votación de asuntos en que él o sus parientes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tengan interés. En este orden de consideraciones, cabe expresar que el inciso primero del artículo 12 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, contempla el principio de abstención, norma que indica que las autoridades y funcionarios de la Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en su inciso segundo, se abstendrán de intervenir en el respectivo procedimiento, entre las que se encuentra, en su N° 5, “Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.”. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que el señor Oscar Daniel Jadue Jadue formó parte de la directiva provisoria de la organización comunitaria denominada Centro de Desarrollo Social y Cultural “La Chimba”, a contar del 17 de marzo de 2003, y por 90 días. Asimismo, se consigna en el acta de la asamblea general de socios de dicha entidad comunitaria, de 22 de junio de 2009, que se procedió a elegir como presidente de su directorio, al actual alcalde de la Municipalidad de Recoleta, quien reconoce en el informe evacuado con ocasión de la denuncia efectuada por los ocurrentes, que “ya no forma parte de ella” desde el 20 de junio de 2012, lo que está en concordancia con la información, de igual fecha, proporcionada por el Centro de Desarrollo Social y Cultural “La Chimba”, al secretario municipal de esa entidad edilicia, dando cuenta de la elección de una nueva directiva, la que no integra la aludida autoridad comunal. Luego, del acta de la sesión del Concejo Municipal de Recoleta de 12 de marzo de 2013 -rectificada en la sesión N° 24, de 23 de julio de 2013-, consta que la máxima autoridad de la comuna, aunque se inhibió de votar en el otorgamiento de la mentada subvención al Centro de Desarrollo Social y Cultural “La Chimba”, sí participó en la discusión para conceder aquel beneficio económico a dicha persona jurídica, sin excusarse, no obstante concurrir una circunstancia objetiva que le restaba imparcialidad, atendido que, como se expusiera, hasta junio de 2012 formó parte de aquella organización social, infringiendo con ello el deber de abstención, consagrado en los mencionados artículos 62, N° 6, de la ley N° 18.575, 70 de la ley N° 18.695 y 12 de la ley N° 19.880. En todo caso, cabe consignar, que acorde con lo concluido, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.994, de 2009 y 22.737, de 2011, este Órgano de Control no tiene, en general, atribuciones para establecer ni hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que pudiere afectar a los alcaldes, toda vez que, si bien éstos son funcionarios públicos y, en tal calidad, se encuentran afectos a la misma, a ninguna autoridad se le ha otorgado la potestad de aplicarles algunas de las medidas disciplinarias contempladas en la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por lo que la determinación de si las actuaciones que se le reprochan al edil de la especie importan una contravención al principio de probidad administrativa u otra falta, compete al tribunal electoral regional respectivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60, inciso primero, letra c), e inciso cuarto, de la aludida ley N° 18.695. Ahora bien, respecto de la denuncia por haber permitido el uso del inmueble donde se ubica el Liceo Valentín Letelier para que se realizara una actividad de apoyo a la candidatura a diputado de la señorita Karol Cariola, es del caso indicar que de conformidad con la uniforme jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 20.410, 22.913 y 49.964, todos de 2013, los bienes raíces entregados a las entidades edilicias en virtud de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del antiguo Ministerio del Interior -que reglamenta la aplicación del inciso segundo del artículo 38 del decreto ley Nº 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales-, han debido destinarse única y exclusivamente al cumplimiento de la finalidad propia del servicio traspasado, esto es, cumplir la función educacional, no pudiendo cambiarse por la entidad comunal el destino de aquellos. Lo anterior debe entenderse en armonía con lo manifestado en el oficio circular N° 24.307, de 1993, de este origen, y en el dictamen N° 24.324, de 1994, en cuanto a que corresponde al jefe de servicio determinar en cada caso si los bienes que se encuentran bajo su administración, pueden usarse para un fin de interés general distinto del señalado al ente público, debiendo considerar que no se produzca un menoscabo en el funcionamiento del órgano o en la afectación del bien, lo que ha llevado a concluir, en los dictámenes N°s. 8.964, de 1999, y 1.063, de 2000, que de manera excepcional y en casos calificados, un establecimiento educacional que se encuentra a disposición de un municipio para el cumplimiento de sus funciones propias puede emplearse, además -transitoria o parcialmente-, en otros fines de interés general, siempre que este uso no entorpezca la marcha normal o signifique un menoscabo de su afectación principal. En la especie, de acuerdo con lo informado por el jefe comunal, el mencionado establecimiento educacional fue requerido por el Centro Cultural “Patricio Bunster” para efectuar allí el 16 de marzo de la presente anualidad, su acto inaugural de actividades del año 2013, lo que habría sido autorizado por la dirección del citado Liceo Valentín Letelier. Sin embargo, no se advierte que dicha autorización se haya formalizado mediante un acto administrativo emanado de la autoridad edilicia, en su calidad de representante legal del municipio, como tampoco que se hubieren exigido las garantías o compromisos pertinentes a efectos de velar por el debido resguardo del mencionado establecimiento (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 60.490, de 2008, y 57.200, de 2013). Con todo, y en atención a que no se han acompañado antecedentes que permitan acreditar que el referido inmueble ha sido utilizado para una actividad política, como asimismo, considerando que este se facilitó a la referida organización civil para efectuar actividades relacionadas con algunas de las funciones municipales -como son la de educación y cultura, contempladas en la letra a) del artículo 4° de la antedicha ley N° 18.695-, durante un período acotado y sin interferir en el objeto al que está destinado, cabe señalar que no se advierte la ocurrencia de las irregularidades denunciadas en la especie, sin perjuicio de que la Municipalidad de Recoleta deberá tener presente en lo sucesivo, lo expresado en el párrafo precedente. Enseguida, respecto de la denuncia relativa a que la página web de la entidad edilicia se utilizaría para fines distintos a los propiamente institucionales, puesto que en ella se habría publicado la noticia de que el alcalde y funcionarios municipales salieron a marchar por la educación en la primera manifestación estudiantil convocada por la Confederación de Estudiantes de Chile, el jefe comunal indica que el mentado sitio es un medio informativo que tiene por misión dar a conocer a la comunidad de Recoleta el acontecer nacional, regional y comunal, sin incurrir en la situación en comento, en ninguna actividad de proselitismo político. Ahora bien, en la especie, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, en particular la nota de prensa obtenida de la página web de la Municipalidad de Recoleta, consta que en ella se describe una actividad en la que participó el alcalde y funcionarios municipales, sin que se advierta que dicha publicación se relacione con un fin institucional o haya tenido por objeto comunicar a la población algún aspecto relevante de la actividad municipal, por lo cual no resultó procedente. Además, esta Contraloría General cumple con hacer presente que, mediante el dictamen N° 57.638, de 2013, se refirió a una denuncia formulada por los mismos reclamantes, en relación con situaciones similares a la señalada en esta oportunidad, el cual se reitera. Por consiguiente, el alcalde de la Municipalidad de Recoleta deberá abstenerse, en lo sucesivo, de utilizar el sitio web institucional incorporando información ajena al quehacer edilicio. En otro orden de consideraciones, respecto de la denuncia relativa al emplazamiento de estructuras publicitarias en esa comuna, es del caso indicar que de acuerdo con lo informado por el alcalde, las mencionadas instalaciones no cuentan con permisos de la dirección de obras municipales, por lo que mediante el oficio Nº 448, de 2013, se ordenó a la empresa a cargo de aquellas -“C.F. PowerGraphics Comunicaciones S.A.”-, su retiro en el plazo de 30 días contado desde su notificación, disponiéndose, además, que se quitase inmediatamente la publicidad exhibida en ellas, lo cual, según la máxima autoridad edilicia, se habría cumplido a la fecha de emisión del informe municipal, lo que en todo caso no se acredita. Al respecto, cumple con señalar que de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, los aludidos soportes publicitarios -dos en total- se situaron en bienes nacionales de uso público destinados a vialidad, infringiendo lo preceptuado en el inciso tercero, letra d), del artículo 2.7.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, en concordancia con el respectivo instrumento de planificación urbana, ya que tales estructuras no se encuentran admitidas en el Plan Regulador Comunal ni en el Plan Seccional respectivos, como lo exige esa normativa. Como se puede advertir, en el presente caso, por los motivos expuestos, resulta improcedente otorgar permisos para la instalación de las estructuras en análisis, de forma tal que tampoco corresponde exigir el pago de derechos, sin perjuicio, por cierto, de la denuncia que fuere procedente formular ante el juzgado de policía local competente, por infracción a las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la antedicha Secretaría de Estado -Ley General de Urbanismo y Construcciones-, su Ordenanza General y los instrumentos de planificación territorial que se apliquen en la respectiva comuna, de conformidad con lo prescrito en los artículos 20 y 21 del indicado texto legal. No obstante, esa municipalidad deberá adoptar las medidas pertinentes a fin de investigar y perseguir las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran afectar a los funcionarios de esa repartición que permitieron o no fiscalizaron la instalación de las estructuras en comento, dando cuenta de ello a este Organismo de Control dentro del plazo de 30 días, contado desde la recepción del presente oficio e informando, fundadamente, en el mismo término, sobre el efectivo retiro de los aludidos soportes publicitarios y las demás acciones efectuadas sobre la materia. Ahora bien, respecto de la denuncia de los concejales en orden a que se habrían infringido las normas de propaganda electoral contenidas en la citada ley Nº 18.700, es del caso manifestar que según lo establecido en el artículo 30 de dicho cuerpo legal, se entenderá por propaganda electoral la dirigida a inducir a los electores a emitir su voto por candidatos determinados o apoyar alguna de las posiciones sometidas a plebiscito. Se agrega, que “dicha propaganda sólo podrá efectuarse en las oportunidades y en la forma prescrita en esta ley.”. A su turno, el artículo 32, inciso tercero, del mismo cuerpo legal, remitiéndose al aludido artículo 30, prevé que la propaganda que interesa solamente podrá efectuarse desde el trigésimo y hasta el tercer día anterior al de la elección o plebiscito, ambos días inclusive. En tanto, el artículo 35 de la citada ley establece que Carabineros fiscalizará el cumplimiento de las disposiciones de los artículos 30 y 32 -con las excepciones que indica-, y procederá, de oficio o a petición de cualquier persona, a retirar o suprimir los elementos de propaganda que contravengan esos preceptos, dando cuenta de lo actuado de inmediato al juez de policía local competente, en conformidad con el artículo 144 de dicha ley. Pues bien, como se puede inferir de lo anotado precedentemente, la instalación de propaganda electoral con anterioridad a la fecha en que legalmente procede, constituye una infracción a la mencionada normativa, resultando útil recordar que, de acuerdo con el criterio sostenido en los dictámenes N°s. 40.782, de 2005, y 42.488, de 2006, si bien los municipios cuentan con atribuciones expresas para intervenir en aquellos casos en que se cometan infracciones a las disposiciones a las que debe adecuarse la propaganda electoral que se verifique en su territorio comunal, no corresponde a esta Entidad de Control pronunciarse sobre tales denuncias, sino a las autoridades a las que la ley ha entregado competencia especial para ello, por lo que, de existir transgresiones a las normas previamente consignadas, como acontecería en la especie -considerando que la publicidad referida solo podía instalarse a contar del 18 de octubre de 2013-, será competencia de los tribunales de justicia el conocimiento y resolución de las mismas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 23.281, de 2011, de esta Contraloría General). Finalmente, atendido que del tenor de las actas de las sesiones de concejo tenidas a la vista podría inferirse que el jefe comunal solo emite su voto en la eventualidad de presentarse un empate, se ha estimado necesario recordar que los alcaldes deben ser considerados para el cálculo del quórum requerido para adoptar acuerdos, ya que tienen derecho a votar de conformidad con el artículo 63, letra m), de la ley N° 18.695, prerrogativa inherente a su cargo y distinta de la facultad de dirimir los empates que puedan presentarse en ese cuerpo colegiado (aplica dictamen N° 64.338, de 2012). Transcríbase al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, al Concejo Municipal de Recoleta, a los interesados y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República