Dictamen N° 86483/2016

N° 86.483 Fecha: 29-XI-2016 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su examen de legalidad, el documento de la suma, que aplica al funcionario señor Roberto Aguilera Cuevas la medida disciplinaria de destitución, quien, por su parte, impugna dicha decisión, por cuanto estima que la sanción es desproporcionada en relación a las faltas imputadas. Al respecto, es necesario indicar que el sumario de que se trata tiene por objeto investigar la eventual responsabilidad administrativa que afectaría al recurrente, con motivo de una denuncia efectuada ante ese servicio, en razón de una inspección que efectuó al Liceo Profesional La Sierra, de la comuna de Puerto Saavedra, el 23 de mayo de 2013. Luego, cabe manifestar que al servidor en cuestión se le formularon cargos, en síntesis, por haber aceptado una invitación a comer de la sostenedora del mencionado establecimiento educacional; por recibir donativos en dinero de esta última, como contraprestación por el aviso previo de la inspección que se realizaría, y por no advertir que el libro de clases anotaba como presentes a alumnos que estaban ausentes y la existencia de borrones y enmendaduras en ese registro. Asimismo, es útil indicar que esta Entidad Fiscalizadora, mediante el oficio N° 41.411, de 2015, representó la resolución N° 165, de 2015, del referido servicio, que imponía la aludida sanción a ese empleado, por no estar comprobado que hubiera percibido el pago en dinero por alertar a la sostenedora de la fiscalización, razón por la cual se dispuso la reapertura del proceso y de cuyas resultas, la vista fiscal fue complementada en el sentido que el cargo relativo a esa conducta debía desestimarse. Ahora bien, se debe señalar que se encuentra acreditado que el inculpado concurrió a comer a la casa particular de la sostenedora durante el tiempo que debía realizar la inspección -labor en la que posee la calidad de ministro de fe-, conforme a su propia declaración de fojas 94; los testimonios contestes de los funcionarios que lo acompañaban en ese cometido, que rolan a fojas 98 y 116; las declaraciones de fojas 119 y 123; y el acta de fojas 101, que deja constancia de la grabación que permite apreciar al afectado en dicho domicilio en el horario que debía realizar su función fiscalizadora. A continuación, el requirente sostiene que la invitación que se objeta correspondería a una atención de cortesía, autorizada por la ley, por lo que no sería reprochable su aceptación. Sobre este aspecto, se debe puntualizar que el artículo 64, N° 5, de la ley N° 18.575, establece que vulnera especialmente la probidad el solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza, excepto los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación, lo que no ocurre en la especie, toda vez que la invitación reprochada vulnera la imparcialidad que el recurrente debía mantener en el desempeño de su función, acorde con lo expresado en el dictamen N° 97.968, de 2014, de esta procedencia. Enseguida, el señor Aguilera Cuevas sostiene que no se encontraría acreditado el cargo de no advertir que se registraba como presente a un alumno que estaba impedido de asistir a la escuela y que se habían efectuado enmendaduras en el libro de clases, ya que esos hallazgos no existían en la oportunidad que efectuó la fiscalización, añadiendo que el hecho de no reparar en la ausencia de un alumno, respecto de una matrícula total de 191, sería una imputación extrema. En este sentido, es necesario expresar que la ausencia de ese educando en el período que se indica y la alteración en el libro, coinciden con la fecha en que el inculpado realizó el cometido, hechos que, por lo demás, se encuentran probados con los documentos de fojas 33 a 78, 130 a 137 y 179 a 181, así como en la declaración rolante de fojas 123 a 129, que acreditan que no cumplió con la obligación de dejar constancia de ello en el acta pertinente, aun cuando se tratara de un alumno, según lo dispuesto en los artículos 51 y siguientes de la ley N° 20.529, por lo que se debe rechazar esta alegación. En cuanto a que la destitución sería desproporcionada en relación con los antecedentes de la investigación, cuestión que también impugna el peticionario, se debe precisar que la superioridad de la institución califica las faltas imputadas como una grave infracción al principio de probidad administrativa, definido en el artículo 52 de la ley N° 18.575, ponderación que concierne al ejercicio de sus prerrogativas, según lo expresado en el dictamen N° 20.824, de 2016, de esta procedencia, de modo que la aplicación de dicha sanción es consecuencia de la gravedad del incumplimiento de sus obligaciones y de no mantener una conducta funcionaria intachable, lo que permite concluir que se encuentra ajustada a derecho y que es proporcional a la entidad de las infracciones que cometió en el desempeño de sus labores, conclusión que se encuentra acorde con la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 26.099, de 2002, de este Organismo de Control. Luego, acerca de que no se consideraron las atenuantes de no haber afectado el patrimonio fiscal o que las acciones no se encuentren tipificadas como un delito penal, es menester precisar, en armonía con la reiterada y uniforme doctrina emanada de los dictámenes de este origen -N os 58.041, de 2012 y 10.786, de 2016, entre otros- que respecto de los empleados públicos que infringen gravemente el aludido principio de probidad, la jefatura que ejerce la potestad disciplinaria se encuentra en el imperativo de disponer una sanción que implique la remoción del empleo, sin que proceda analizar las circunstancias que, eventualmente, podrían aminorar la responsabilidad administrativa. En lo que se refiere a las vulneraciones al debido proceso que afectarían su derecho a defensa, es dable indicar que, según consta del expediente adjunto, el servidor prestó declaración, presentó sus descargos, pruebas y los recursos pertinentes, trámites que de acuerdo con lo expresado en el dictamen N° 78.393, de 2010, de esta Institución Fiscalizadora, son considerados esenciales para asegurar la garantía de un justo y racional procedimiento y el derecho a defensa, de manera que también debe rechazarse este aspecto de su reclamo. Ahora bien, acerca de que respecto de los servidores que participaron en el cometido, a los que no se le formularon cargos y no han sido sancionados, corresponde hacer presente que la autoridad con potestad disciplinaria, en el ejercicio de sus facultades, debe ponderar discrecionalmente los hechos, con el fin de calificar su gravedad e importancia y resolver acerca de la responsabilidad funcionaria comprometida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 126 de la ley N° 18.834, y en armonía con el dictamen N° 26.496, de 2015, de este origen, de modo que se desestima el recurso en relación con tal materia. Finalmente, en lo que concierne a la alegación de la falta de motivación de la citada resolución N° 10, de 2016, se debe señalar que, en su parte considerativa, ese acto administrativo contiene una relación circunstanciada de los hechos que originan la responsabilidad administrativa del recurrente y los elementos de prueba que justifican la sanción que se dispone, de suerte que no se advierte la falta de fundamentación expuesta. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, y atendido que en el proceso disciplinario en análisis no hay evidencia de los vicios de legalidad reclamados y que no se invocan otros hechos que permitan variar lo resuelto por la superioridad del servicio, procede cursar la resolución N° 10, de 2016, por ajustarse a derecho, y rechazar la presentación del señor Roberto Aguilera Cuevas. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República