Dictamen N° 78393/2010

N° 78.393 Fecha: 27-XII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Andrés Fabián Reyes de la Fuente, funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, para reclamar en contra de la medida disciplinaria de baja por mala conducta, que se le impusiera por la resolución exenta N° 5, de 2010, del Director General de la citada institución policial, la que le fue notificada el día 20 de mayo de esa anualidad, determinación que el interesado solicita sea dejada sin efecto. Sobre el particular, cabe manifestar que de la documentación acompañada, aparece que el proceso disciplinario en estudio se instruyó para establecer las causas y la responsabilidad del afectado -quien cumplía funciones de seguridad de un Senador de la República-, por haber cobrado viáticos, en el período que media entre el 25 de mayo de 2008 y el 31 de julio de 2009, lapso en el cual la referida autoridad se encontraba fuera del país. En este contexto, el recurrente plantea que la circunstancia de no habérsele notificado la existencia del sumario instruido en su contra, en el cual, durante su sustanciación, se le solicitó una cuenta escrita de sus labores, constituiría un vicio que afectaría su legalidad. Al respecto, cabe señalar que mediante la orden N° 407, de 2009, del Jefe de la Brigada de Homicidios Rancagua, se instruyó el procedimiento que nos ocupa, acto administrativo que no le fue notificado al interesado, omisión que no constituye una infracción a un trámite esencial que tenga influencia decisiva en el resultado del mismo, considerando que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 11.079, de 1993 y 24.414, de 2007, entre otros, informó que son diligencias de ese tipo aquellas cuyo olvido privan al afectado de su derecho a defenderse oportunamente, situación que no ha ocurrido en la especie, toda vez que, según los antecedentes tenidos a la vista, al recurrente se le tomó declaración, formuló sus descargos, y, asimismo, presentó los recursos que la normativa que regula la materia le otorga. Por otro lado, el peticionario manifiesta que se le estaría sancionando por una conducta que no se encuentra específicamente establecida en la ley, lo que, a su juicio, vulnera el principio de tipicidad, aplicándosele una medida por hechos que, en su opinión, no estarían debidamente acreditados. En cuanto a esta alegación, es útil destacar, conforme con el criterio contenido en los dictámenes N os 8.281, de 2001 y 58.851, de 2004, de este origen, que el principio que invoca el solicitante no ha sido establecido en materia de responsabilidad administrativa, dado que el ejercicio de la potestad punitiva del jefe de un servicio no se expresa a través de un listado de conductas ilícitas, sino que por medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones, tal como ha ocurrido en el caso en análisis, en que al afectado, según aparece a fojas 475 a 480 de autos, se le imputaron incumplimientos a dichos imperativos, atendido que cobró viáticos durante el período en que el mencionado parlamentario se encontraba ausente del país. Tales hechos, a diferencia de lo que plantea el señor Andrés Reyes de la Fuente, se encuentran acreditados en el sumario por la minuta N° 11, de 2009, del Departamento de Extranjería y Policía Internacional de Rancagua, que rola a fojas 31, el certificado de viajes emitido por la mencionada repartición de fojas 137, la información obtenida del sito web www.senado.cl , el Informe Pericial Contable N° 9, de 2009, del Laboratorio de Criminalística Central, y por el reintegro de los viáticos realizado por el afectado. Por otra parte, respecto al hecho que el referido parlamentario habría sido objeto de seguimiento en razón de esta investigación, lo que, en opinión del ocurrente, implicaría exponer la seguridad de aquél, es del caso hacer presente que el procedimiento disciplinario en análisis tuvo como finalidad recopilar información que pudiese acreditar la responsabilidad del señor Reyes de la Fuente en el cobro irregular de viáticos, siendo los datos obtenidos durante la tramitación del mismo, de público conocimiento, pues se encuentran disponibles, entre otros lugares, en el sitio web antes citado. Enseguida, expone que la decisión de no iniciar un procedimiento administrativo tendiente a determinar la responsabilidad de el o los funcionarios que autorizaron el pago de los viáticos de que se trata, lo dejaría sin opción de acceder a un debido proceso. Al respecto, se debe anotar, por una parte, que es la autoridad dotada de la potestad disciplinaria la que debe ponderar si los hechos denunciados son susceptibles de ser sancionados, caso en el cual dispondrá la instrucción de un proceso sumarial, toda vez que, de acuerdo con el criterio contenido en los dictámenes N os 16.425 y 45.441, de 2010, entre otros, de este Organismo Fiscalizador, la facultad de decretar el inició de dichos procedimientos se ejerce de oficio por las autoridades investidas, conforme a la ley, de la mencionada facultad y, por la otra, que no se advierte de qué manera la aludida determinación afecta el debido proceso, considerando que del estudio del sumario en comento, aparece que el funcionario presentó sus descargos -fojas 483 y siguientes-, como asimismo dedujo, en las etapas pertinentes, los recursos que son procedentes -fojas 540 y siguientes, y fojas 566 y siguientes-, instancias que, como ya se señaló, son consideradas esenciales para asegurar un legítimo derecho a defensa, con miras a configurar un debido proceso, las que se cumplieron en esta oportunidad. Luego, en relación con la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia, aspecto por el que también se reclama, es menester expresar que no se observa, en el curso del proceso en examen, de qué manera se pudo haber vulnerado dicho principio, toda vez que luego de la pertinente investigación, el Fiscal procedió a formular los cargos que, en su concepto, estimó probados y que en definitiva han servido de base a la autoridad administrativa para ejercer su potestad disciplinaria, aplicando en su contra la medida de baja por mala conducta. A continuación, el interesado reclama por la formulación de los cargos que se le imputan, ya que, a su juicio, éstos no indican qué se debe entender por mala conducta y la sanción que ésta conlleva, lo que en su opinión, constituye una vulneración al debido proceso. En este contexto, se debe señalar que el artículo 22 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias de la Policía de Investigaciones de Chile, dispone que agotada la investigación, el Fiscal declarará cerrado el sumario, y siempre que resulten antecedentes que permitan dar por establecida la existencia de una falta administrativa, pondrá en conocimiento del inculpado todo lo actuado y le formulará los cargos que, en su concepto, emanen del sumario, los cuales según se ha resuelto en los dictámenes N os 38.051, de 2006 y 10.483, de 2008, entre otros, de esta Entidad Fiscalizadora, deben ser concretos, precisando los hechos constitutivos de la o las infracciones en que incurre el empleado, de modo que permitan a éste el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, exigencia que, del estudio de la documentación acompañada, se cumplió. Lo anterior, pues consta de fojas 475 a 480 del expediente, que los cargos expresan en forma circunstanciada las conductas que se le imputan al afectado, como asimismo, indican las normas reglamentarias que se han infringido con esos comportamientos, no advirtiéndose, por ende, la existencia del vicio que se alega. Finalmente, respecto a que no se tuvo en cuenta, al momento de aplicar la medida que impugna, su hoja de vida funcionaria, en la que se constataría su irreprochable conducta anterior, se debe anotar, con arreglo al criterio contenido en el dictamen N° 64.546, de 2009, de esta Entidad de Control, que el Jefe Superior del Servicio al decidir imponer una determinada sanción disciplinaria, no se encuentra obligado a considerar, para rebajar la pena, la buena conducta anterior. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General no acoge el recurso de reclamación interpuesto por don Andrés Fabián Reyes de la Fuente, en contra de la medida disciplinaria de baja por mala conducta que se le impusiera al término de un sumario administrativo, por cuanto no se aprecia infracción al debido proceso ni a la normativa legal o reglamentaria que regula el mismo, como tampoco la existencia de una decisión arbitraria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República