Dictamen N° 9236/2015

N° 9.236 Fecha: 04-II-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Christian Mardones Ubeda, en representación de don Álvaro Muñoz Ubal quien -en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, reclama en contra del mérito y la legalidad de la medida disciplinaria de destitución que la Municipalidad de Lo Espejo le aplicó a través del decreto alcaldicio N° 763, de 2014, con arreglo a lo previsto en los artículos 120, letra d), y 123, del citado texto normativo. El recurrente fundamenta su petición, en síntesis, en que a su representado se le formularon cargos en razón de actuaciones privadas derivadas del incumplimiento de un acuerdo verbal celebrado entre el destituido y un particular, las que, a su juicio, no constituyen infracciones estatutarias y, por lo tanto, no serían susceptibles de sanción por parte del alcalde; que las acusaciones no fueron suficientemente acreditadas; en el cambio infundado del procedimiento disciplinario a sumario administrativo, en no haberse considerado las atenuantes que concurrirían a favor del afectado, y, en que la resolución que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el sancionado, no se encuentra fundada, ya que omitió pronunciarse sobre hechos alegados en los descargos y acerca de las actuaciones que en dicho acto se solicitaron. Al respecto, es útil señalar que el procedimiento sancionatorio en análisis fue ordenado instruir por decreto N° 3.298, de 2013, mediante investigación sumaria, la que fue elevada a sumario administrativo por su similar N° 149, de 2014, con el fin de determinar la responsabilidad del señor Muñoz Ubal, luego de que el señor Alejandro Mena Yáñez lo denunciara por haberlo agredido en dependencias del casino municipal como consecuencia de que este último no lavara la camioneta a cargo del primero, en el tiempo que acordaron al efecto. En ese contexto, y según aparece a fojas 82, del expediente respectivo, al mencionado exservidor se le formularon dos cargos por haber agredido verbal y físicamente al señor Mena Yáñez, entendiendo la autoridad que con ello vulneró lo dispuesto en los artículos 58, letra g), de la referida ley N° 18.883; 52, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República. Ahora bien, y en lo que atañe a las alegaciones de mérito que expone el peticionario, es dable manifestar que según lo ha precisado, entre otros, el dictamen N° 60.834, de 2014, si bien de acuerdo con el mencionado artículo 156, incumbe a esta Contraloría General velar porque se acaten las normas legales y constitucionales que rigen a los servidores municipales -en el caso planteado, las relativas a los procedimientos disciplinarios-ello no la convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto administrativo dictado por la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya indagados en el sumario, por lo que en relación con tales cuestionamientos, no se emitirá un pronunciamiento. Enseguida, es del caso señalar que de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, aparece que en este se realizaron todas las diligencias con el objeto de establecer la veracidad y existencia de la situación ordenada investigar, procurándose también las instancias pertinentes a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, tal como se advierte en su declaración indagatoria de fojas 38 a 40, en la presentación de sus descargos de fojas 91 a 96; del recurso de reposición deducido ante el alcalde del municipio, y de la reclamación en estudio, respetándose en definitiva la garantía de un justo y racional procedimiento. Asimismo, conforme se advierte del expediente sumarial, en este se allegaron las probanzas tendientes a acreditar su participación en el hecho indagado, demostrándose por tanto, su responsabilidad administrativa, según consta de la prueba documental de fojas 32; de su propia declaración de fojas 38; y, de los testimonios de fojas 8, 17, 24 y 26, la que el interesado no pudo desvirtuar. Con todo, se ha estimado necesario realizar las siguientes consideraciones en relación con las alegaciones planteadas por el recurrente. En lo que concierne a que la agresión cometida por el sumariado, tendría el carácter de privada, quedando al margen del ámbito administrativo, conviene recordar que el principio de probidad, consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República, consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de su cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, según así lo define el inciso segundo del artículo 52 de la ya citada ley N° 18.575. Así, a diferencia de lo que sostiene el peticionario, el principio de probidad administrativa también conlleva el deber de observar una vida privada acorde con la dignidad de la función, pudiendo incluso afectar el comportamiento particular del empleado, en tanto este implique, entre otras consecuencias, el desprestigio del servicio o faltar a la lealtad debida a sus jefaturas, a sus compañeros o a la comunidad (aplica dictamen N° 77.441, de 2013). Enseguida, en lo que se refiere a la inadecuada valoración de la prueba rendida para dar por acreditados los cargos, es dable señalar, de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 51.672, de 2014, que si bien a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde custodiar la regularidad del proceso, no puede sustituir a la Administración activa en la ponderación de los elementos de convicción destinados a fijar un juicio de valor acerca de la responsabilidad disciplinaria del inculpado, los que deben ser apreciados en conciencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, -aplicable supletoriamente en la especie al no contener la citada ley N° 18.883 normas a este respecto-, por lo que no se emitirá una opinión sobre la materia. En este orden de ideas, y con relación a las diligencias que no se habrían dispuesto, solicitadas en su reposición, cabe señalar que, según aparece de la investigación, el afectado ejerció su derecho a solicitar y rendir las pruebas que estimó pertinentes, tal como consta en la documental de fojas 97 a 121, el término probatorio que abrió el fiscal a fojas 122, y la testimonial que el sumariado presentó a fojas a 129, 131, 133, 135, 137, 140, y 143. Respecto de la solicitud supuestamente infundada del investigador para que se elevara la investigación sumaria a sumario administrativo, cumple con informar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 124, 125, y 126, todos de la citada ley N° 18.883, corresponde al alcalde, en su condición de máxima autoridad comunal y titular de la potestad disciplinaria, ponderar las situaciones que ameriten incoar un proceso sancionatorio, y de acuerdo a la gravedad o naturaleza de los hechos investigados o denunciados, dispondrá la instrucción de un expediente sumarial, exigiéndose para tal efecto la dictación del respectivo acto formal que lo disponga, tal como ocurrió en la especie (aplica criterio contenido los dictámenes N°s. 1.679, de 2000; 68.494, de 2012; y 41.274, de 2014). Acerca de que la resolución que rechazó el recurso de reposición no se encuentra fundada, al omitir resolver peticiones ya planteadas por el sumariado en su defensa, cumple con indicar que del estudio del decreto N° 763, de 2014, se advierte que el acto de que se trata se encuentra debidamente fundado, ya que contiene un análisis pormenorizado de los elementos en que se sustenta la determinación, los que, a su vez, se basan en antecedentes y diligencias que obran en el expediente, y de los que el inculpado tuvo conocimiento, ya que se hizo cargo de ellos en todas las instancias de su defensa en el proceso, por lo que se rechaza tal alegación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.728, de 2014). Finalmente, en cuanto a no haberse considerado las atenuantes que favorecerían al interesado, cumple con señalar que de acuerdo con lo concluido en el dictamen N° 24.768, de 2014, entre otros, de este origen, cuando la ley asigna una medida específica para determinada infracción, como acontece respecto de la falta grave a la probidad, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, decida, a través de un acto fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una sanción no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. En mérito de lo expuesto, se rechaza la presentación del señor Christian Mardones Úbeda, en representación de don Álvaro Muñoz Ubal. Transcríbase al afectado y a la Municipalidad de Lo Espejo. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante