Dictamen N° 37728/2014

N° 37.728 Fecha: 29-V-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Jorge Quezada Hermosilla, exjefe de la Dirección de Atención al Contribuyente de la Municipalidad de Recoleta, quien en el ejercicio del derecho establecido en el artículo 156, inciso primero, de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclama en contra de la legalidad del sumario ordenado instruir por el aludido ente edilicio, al término del cual en virtud del decreto alcaldicio N° 988, de 2013, se le impuso la medida disciplinaria de destitución, con arreglo a lo previsto en los artículos 120, letra d), y 123, del citado texto normativo. Expone el peticionario, en síntesis, que los 16 cargos formulados en su contra no se encuentran acreditados, habiéndose ponderado erróneamente la prueba rendida; que la indagatoria se instruyó con el propósito deliberado de alejarlo del servicio, transgrediendo, además, la transparencia e imparcialidad que deben inspirarla; que se incurrió en una infracción al principio non bis in ídem, porque habría sido absuelto, por los mismos hechos, en el proceso sumarial afinado a través del decreto alcaldicio N° 4.075, de 2012; que estuvo permanentemente calificado en lista N° 1, de distinción; que no se consideraron por el fiscal las atenuantes o eximentes de responsabilidad que le favorecían, y que el acto administrativo sancionatorio carece de motivación, por lo que solicita se declare su inocencia o la aplicación de una medida disciplinaria menos gravosa. Como cuestión previa, es útil recordar que el procedimiento en estudio tuvo por objeto esclarecer los hechos informados por el administrador municipal en el memorándum N° 3, de 8 de enero de 2013, en el cual pide instruir un sumario en contra del recurrente y de todos quienes resultaran responsables, atendido que aquel le habría manifestado que otorgó facilidades para el ingreso y tramitación de solicitudes de patentes comerciales, sin adjuntar los antecedentes exigidos a fin de obtenerlas, siendo aportados luego de acogerse las mismas. En ese contexto, se formularon cargos al afectado -rolantes a fojas 85 y siguientes-, en lo substancial, por incurrir en conductas que, a juicio del municipio, vulneraban gravemente el principio de probidad, relativas, esencialmente, a ordenar la descarga del sistema computacional de una suma por concepto de un permiso de circulación que figuraba a su nombre, infringiendo el deber general de abstención al tener un interés personal; no disponer las medidas adecuadas de control jerárquico de sus dependientes y del funcionamiento de la unidad, omisión que posibilitó que diversas empresas obtuviesen patentes comerciales provisorias o definitivas, careciendo de expediente administrativo y de los antecedentes necesarios para ello; acoger una solicitud de patente comercial por una actividad no gravada; conceder un permiso provisorio por quince días, plazo no contemplado por la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925; y, clausurar un establecimiento comercial con el solo mérito de la citación del juzgado de policía local a comparendo de contestación y prueba. Precisado lo anterior, y en lo que atañe a las alegaciones de mérito invocadas por el afectado, es dable manifestar que si bien según el referido artículo 156, inciso primero, es prerrogativa de este Órgano de Fiscalización velar por el acatamiento de las normas jurídicas que rigen a los funcionarios municipales en esta materia, ello no lo convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto emanado de la autoridad competente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario correspondiente, por lo que acerca de tales consideraciones no se emitirá un pronunciamiento (aplica dictamen N° 29.937, de 2012). Enseguida, respecto de la legalidad del sumario de que se trata, es menester anotar que conforme se advierte de su expediente, en él se realizaron todas las diligencias tendientes a comprobar la veracidad y existencia de las conductas imputadas, procurándose, también, las instancias legales a fin de asegurar la debida defensa del inculpado -declaración indagatoria, presentación de descargos a fojas 98 a 104, y recurso de reposición a fojas 133 a 153, entre otros-, verificándose, especialmente por los dichos del afectado que rolan a fojas 8 a 11, 21 a 26, 28 a 31 y 33 a 34; testimonial de fojas 13 a 17; y, documental de fojas 35 a 73, del expediente, su responsabilidad administrativa de acuerdo a los cargos que se le formularon, los que no pudo desacreditar, cautelándose, en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento. No obstante, se ha estimado pertinente efectuar las siguientes precisiones en relación con las consideraciones planteadas por el recurrente. En lo concerniente a la errónea valoración de la prueba rendida, es necesario señalar que si bien a esta Entidad Fiscalizadora le corresponde velar por el cumplimiento de las normas que aseguren el respeto al principio del debido proceso, en dicho ejercicio no puede sustituir a la Administración activa en la ponderación o apreciación de las probanzas destinadas a establecer un juicio acerca de la responsabilidad funcionaria de los inculpados en un procedimiento disciplinario (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.541, de 2013). En este sentido, resulta menester destacar que la conducta reprochada en el cargo N° 1, y reconocida por el propio afectado, relativa a ordenar la descarga del sistema computacional de un monto por concepto de un permiso de circulación que figuraba a su nombre, infringiendo el deber general de abstención al tener un interés personal, constituye por sí misma una infracción grave a la probidad, siendo oportuno recordar que según lo dispuesto en la letra d) del artículo 63 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, al alcalde le corresponde velar por la observancia de aquel dentro del municipio y disponer las sanciones a los funcionarios, lo que efectuó en la especie, al fundamentar las contravenciones a que se ha hecho alusión en el decreto de término del sumario que se analiza (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.149, de 2013). Luego, en cuanto a la afirmación relativa a que el sumario en cuestión obedeció al solo objetivo de perjudicarlo, cumple con informar que de los antecedentes disciplinarios, se verificó que el referido procedimiento fue tramitado con apego a la preceptiva que rige la materia, no apreciándose una infracción al debido proceso, ni alguna decisión de carácter arbitrario. A continuación, sobre lo aseverado por el reclamante, en el sentido de que se incurrió en una eventual transgresión al principio non bis in ídem, es menester anotar que según se indicara precedentemente, el hecho descrito en el cargo N° 1 -el que no fue reprochado en el sumario anterior que afectó al interesado, afinado mediante el aludido decreto alcaldicio N° 4.075, de 2012- por sí solo constituye una infracción grave a la probidad, que permite a la autoridad edilicia disponer la sanción administrativa que estime pertinente, por lo que se desestima la alegación de la especie. Enseguida, en lo que atañe al reclamo del recurrente relativo a no haberse considerado las circunstancias atenuantes que concurrirían a su favor, corresponde hacer presente que la reiterada jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 5.651, de 2014, ha sostenido que cuando la ley asigna una sanción específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la vulneración al principio de probidad, la autoridad edilicia se encuentra en el imperativo de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad disciplinaria que posee, resuelva, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla imponiendo en sustitución de ella una medida no expulsiva, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde decidió no ejercer. Por su parte, en lo tocante a que el decreto que afina la investigación adolece de falta de motivación, y que aquella careció de transparencia e imparcialidad, es del caso destacar que, a diferencia de lo que afirma el reclamante, dicho acto administrativo enuncia en forma precisa las infracciones por las cuales se le castigó y el modo en que se acredita su responsabilidad en esos hechos. En efecto, tal documento, que resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la medida dispuesta, se encuentra debidamente fundado, ya que contiene un análisis pormenorizado de los elementos en que se sustenta la determinación, los que, a su vez, se basan en antecedentes y diligencias que obran en el expediente, y de los que el inculpado tuvo conocimiento, ya que se hizo cargo de ellos en todas las instancias de su defensa en el proceso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 84.885, de 2013). Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, corresponde desestimar la presentación en comento. Transcríbase a la Municipalidad de Recoleta. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República