Dictamen N° 94386/2014

N° 94.386 Fecha: 04-XII-2014 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General don Sergio Menichetti Arellano, en representación de la Sociedad de Gestión e Inversión Santa Mónica Limitada solicitando, en base a los antecedentes que aporta, una aclaración o complementación del dictamen N° 2.785, de 2014, de este origen, el cual concluyó que el Ejército de Chile calculó correctamente la época en que debía comenzar a operar la cláusula de reajustabilidad de la convención que indica. Dicho criterio, a su juicio, ampararía una afectación al equilibro económico del contrato, lo que le ha ocasionado una pérdida de $ 149.095.676. Requerido de informe, el Ejército de Chile ratifica lo expuesto a propósito del pronunciamiento cuestionado y enfatiza que la condición esencial para que operara la mencionada ‘cláusula’ era que el pertinente acuerdo de voluntades se encontrara vigente, esto es, luego que estuviera totalmente tramitada la resolución que lo aprobara. En primer lugar es menester contextualizar los hechos que resultan pertinentes para la materia que se analiza. Para ello se debe tener en cuenta que el proceso licitatorio ID N° 29-20-LP12 correspondió a una propuesta pública conjunta de adquisición y suministro de víveres para las Fuerzas Armadas, cuyas bases administrativas fueron sancionadas por la resolución N° 2.747, de 2011, de la Fuerza Aérea de Chile. Luego, para el caso del Ejército de Chile y en materia de huevos frescos, cebollas y papas frescas, resultó adjudicada la sociedad recurrente, suscribiéndose un contrato por la suma estimada de $ 370.959.221, que fue aprobado por la resolución N° 376, de 2012, de esa institución castrense, y que sometida a su control preventivo de juridicidad fue retirada sin tramitar de esta Contraloría General con fecha 3 de agosto de esa anualidad. Enseguida, el Ejército de Chile dictó la resolución N° 555, de 2012, que dejó sin efecto el acto administrativo antes aludido y aprobó un segundo acuerdo de voluntades -celebrado el 7 de septiembre de ese año-, la que fue tomada razón con alcance a través del oficio N° 65.645, de octubre del referido año. En segundo término, en lo que dice relación con el pliego de condiciones a que se sometió el proceso, corresponde advertir que el artículo 17 de las bases administrativas en comento señala que “Los precios bases por cada producto ofertado para abastecer a las Instituciones en el período de vigencia de los contratos o de las órdenes de compras, se reajustarán cada mes, de acuerdo a la variación que experimente el precio de cada producto, según la serie de precios informada por el Instituto Nacional de Estadísticas”. Añade que “La citada reajustabilidad se materializará a contar del segundo mes del acto aprobatorio del Contrato.”. Además, su artículo 20 indica que para efecto de reajuste de precios, se utilizará el Índice de Precios al Productor de Agricultura, Minería, Industria Manufacturera y Distribución de Electricidad, Gas y Agua “que se aplicará durante el período de vigencia de los contratos.”, en tanto que su artículo 50 establece que “la vigencia de los contratos será de un año a contar de la total tramitación del acto administrativo aprobatorio”. Finalmente, y tomando en consideración que el artículo 4° del pliego de condiciones en examen previó que los plazos de la licitación eran de días corridos, la fecha estimativa para la suscripción del contrato vencía el 10 de julio de 2012. Sin embargo, el convenio que en definitiva se aprobó y tramitó fue suscrito recién el 7 de septiembre de ese año, esto es, casi dos meses después de la data establecida en el cronograma del Anexo F de las bases en análisis. En tercer término, acorde a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 y en el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.575, el dictamen N° 6.496, de 2014, de este origen, precisó que algunos de los principios rectores de la contratación administrativa son el de estricta sujeción a las bases y el de igualdad de los oferentes, respectivamente, constituyendo ese instrumento la principal fuente de derechos y obligaciones, tanto para la Administración como para los participantes del procedimiento de licitación. A su turno, los dictámenes N°s. 6.502, de 2004; 21.551, de 2009 y 49.409, de 2012, entre otros, manifestaron que sobre la materia además se debe estar a otros principios tales como la buena fe y la prohibición de enriquecimiento sin causa, con especial atención al de equilibrio económico del contrato o de las prestaciones mutuas de las partes. Este último se traduce en el acatamiento de las condiciones fijadas para la presentación de las ofertas y de ejecución del acuerdo de voluntades, en lo que respecta a la equivalencia de las cantidades de especies entregadas y su precio. Sumado a lo anterior, los dictámenes N°s. 10.624, de 2006 y 49.409, de 2012, expresaron que en la contratación administrativa se encuentra presente el elemento de riesgo y ventura para los interesados en una licitación, el que está condicionado a la información con que cuentan los oferentes al momento de presentar su propuesta, sobre la base de las ‘condiciones’ previamente establecidas por la entidad licitante -entre las que cabe destacar los plazos de la tramitación del concurso de que se trate, referidos a su iniciación y terminación-, soportando excepcionalmente ese ‘riesgo’ la Administración cuando ha participado en su ocurrencia. Además, esta Entidad de Control en sus dictámenes N°s. 43.714, de 2010 y 28.728, de 2012, ha sostenido que la reajustabilidad está encaminada a mantener el justo y exacto valor del contrato, frente a las distorsiones de la desvalorización monetaria y las variaciones inflacionarias del mercado, lo que aun cuando se plantea a propósito de otros tipos de contratos administrativos resulta plenamente aplicable en la especie. Pues bien, teniendo en cuenta los antecedentes de hecho, las bases del proceso concursal y la jurisprudencia aplicable al caso que se analiza, es del caso anotar que las ‘condiciones’ fueron variadas por la Administración, pues tuvo que corregir el contrato primitivamente suscrito, por un error en su redacción, sin que existieran causas imprescindibles o necesidades públicas nuevas que ameritaran o justificaran el retardo en la entrada en vigencia de esa convención. Por su parte, el deudor se ajustó a la debida diligencia que le imponían las bases administrativas y el acuerdo de voluntades pertinente. De lo indicado, se aprecia que el retraso en la entrada en vigencia de la convención y, consecuencialmente, de la aludida cláusula de reajustabilidad, se debió a la dilación de la Administración del Estado en la tramitación del acto administrativo destinado a perfeccionar el contrato. Esta alteración ocasionó que la aplicación desfasada de la ‘cláusula de reajustabilidad’, en vez de mantener el justo y exacto valor del contrato -más aún tratándose de productos estacionarios, sensibles a los cambios climáticos y de difícil almacenamiento-, se tradujera en un desequilibrio económico del contrato, al tener el reclamante -según indica-, que vender al Ejército de Chile a un precio más bajo de lo que previno en su oferta y en el ‘contrato’, producto de la demora en la ‘total tramitación del referido acto administrativo aprobatorio’. Así, de una interpretación armónica de las condiciones expresadas en las bases de licitación, de un análisis de los nuevos antecedentes aportados y en atención a la especial condición de temporalidad de los bienes adquiridos, así como a la variabilidad de sus precios, se reconsidera el dictamen N° 2.785, de 2014, en los términos expuestos y se envían los antecedentes a la División de Auditoría Administrativa de este Organismo de Fiscalización para que pondere la procedencia de investigar si se encuentra comprometida la responsabilidad administrativa de los funcionarios en la demora antes aludida. Por último, no compete a esta Contraloría General sino que a los Tribunales Ordinarios de Justicia referirse a la existencia de eventuales perjuicios que pudiera haber soportado la sociedad interesada derivados del actuar del Ejército de Chile en materia contractual, por lo que no corresponde pronunciarse en lo referente a la petición relativa a que se disponga un nuevo cálculo del reajuste impugnado. Transcríbase a la Sociedad de Gestión e Inversión Santa Mónica Limitada y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República