Dictamen N° 25716/2019

N° 25.716 Fecha: 27-IX-2019 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Esteban Patricio Infante Alcaíno y Ricardo Cienfuegos Segovia, en representación de la Organización No Gubernamental (ONG) “Quiero Vivir sin Delincuencia”, así como dos recurrentes bajo reserva de identidad, denunciando la contratación de hijos, hermanos y cónyuges de oficiales jefes y generales de la Fuerza Aérea de Chile (FACH), por parte de distintas dependencias de dicha institución castrense, lo que infringiría el principio de probidad administrativa. Requerida de informe, la FACH manifestó que los nombramientos y contrataciones por los cuales se reclama se ajustaron a derecho, toda vez que la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado que la inhabilidad de parentesco contemplada en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575 no resulta aplicable a las Fuerzas Armadas. Como cuestión previa, es conveniente indicar que de los antecedentes que obran en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER-, de esta Contraloría General, aparece que los funcionarios por los cuales se consulta se desempeñan o se desempeñaron en la entidad castrense de que se trata en diversas calidades jurídicas, cuyos nombramientos o designaciones fueron sometidos al pertinente examen de legalidad, concluyéndose que se encontraban ajustados a derecho, por lo que fueron tomados razón. Precisado ello, cabe manifestar que el principio de probidad administrativa se encuentra consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, cuyo inciso primero previene que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a darle estricto cumplimiento en todas sus actuaciones. Enseguida el Título III de la ley N° 18.575 desarrolla el mencionado principio, prescribiendo en su artículo 52 que aquél consiste en observar una “conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. Luego, su artículo 54, letra b) -inserto en el aludido Título III-, previene que no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente inclusive. Respecto del citado precepto, la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en sus dictámenes Nos 49.997, de 2002; 3.959, de 2006; 25.332, de 2011 y 89.025, de 2014, entre otros, concluyó que la apuntada inhabilidad de ingreso no resultaba aplicable tratándose de servidores de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, por lo que la sola existencia de la relación de parentesco no implicaba la ocurrencia de alguna irregularidad. Para definir el citado criterio jurisprudencial, esta Contraloría General tuvo en consideración que durante la tramitación legislativa de la ley N° 19.653, que incorporó en la anotada ley N° 18.575 la disposición que nos ocupa, se decidió aludir especialmente a la “administración civil” del Estado, con el objeto de excluir de la aplicación de la actual letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, a los servidores de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, ya “que según las prácticas tradicionales de estas instituciones se considera un honor que los vástagos de una familia abracen la carrera que adoptaron sus ancestros”, tal como lo expuso el anotado dictamen N° 49.997, de 2002. No obstante, esta Contraloría General estima pertinente efectuar un nuevo estudio sobre la materia puesto que, como es dable advertir, la intención del legislador fue exceptuar de la prohibición en análisis a quienes, teniendo dicha relación de parentesco o de matrimonio con las autoridades que se han indicado, pretendan incorporarse a la carrera militar, condición que no cumplen todos los servidores que laboran en las Fuerzas Armadas. En primer término, es conveniente anotar que según se consigna en la historia de la tramitación legislativa de lo que hoy corresponde al artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, particularmente del Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado, se alude a los oficiales generales de la Fuerzas Armadas y niveles jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad cuando se argumenta, a fin de reducir la inhabilidad de ingreso en análisis al ámbito de la Administración Civil, que es una costumbre en esa clase de instituciones que los descendientes sigan “la carrera” de sus ancestros. Expuesto lo anterior, se debe hacer presente que acorde con el inciso primero del artículo 4° de la ley N° 18.948 el “personal de las Fuerzas Armadas estará constituido por el personal de planta, el personal a contrata y el personal de reserva llamado al servicio activo”, agregando su inciso segundo que el personal de planta está constituido por Oficiales, Cuadro Permanente y de Gente de Mar, Tropa Profesional y Empleados Civiles. Enseguida, y en lo que es útil destacar, con arreglo al artículo 3°, letra a), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -que establece el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, el personal de planta es aquel que desempeña cargos permanentes y ocupa alguna de las plazas contempladas en las plantas y dotaciones del Ejército, Armada y Fuerza Aérea. En relación con este personal, el artículo 4° del referido cuerpo estatutario prescribe que los oficiales, el cuadro permanente y de gente de mar, y la tropa profesional, según su procedencia, se clasifican en personal de línea y de los servicios. En este punto se debe destacar que el inciso segundo del anotado precepto dispone que “Es personal de línea aquél egresado de las escuelas matrices de las Fuerzas Armadas cuya actividad esencial es el cumplimiento de la respectiva misión institucional”, en tanto que su inciso tercero previene que “Es personal de los servicios aquél cuya función básica es ejercer actividades de apoyo y asesoría técnica relacionada con su respectiva especialidad”. Luego, con arreglo al artículo 12 del anotado decreto con fuerza de ley, es empleado civil aquel personal nombrado en un empleo para cuyo desempeño se requiere estar en posesión de un título profesional, técnico de nivel superior o de la licencia de educación media o equivalente, dependiendo de su clasificación en profesionales, técnicos y administrativos. De la normativa reseñada se aprecia que el personal de las Fuerzas Armadas puede desempeñar labores de diversa naturaleza, advirtiéndose que solo el “personal de línea” tiene como tarea esencial el cumplimiento de la misión institucional de las Fuerzas Armadas, esto es, de conformidad con el artículo 1° de la ley N° 18.948, la defensa de la patria, la seguridad nacional y el orden institucional de la República. En tal orden de consideraciones, cabe concluir que únicamente el personal de línea previsto en el artículo 4°, inciso segundo, del referido decreto con fuerza de ley N° 1, es el que desarrolla la carrera militar propiamente tal, cumpliendo la citada misión institucional de las Fuerzas Armadas. De todo lo expuesto se debe colegir que la referencia a la “administración civil del Estado”, contemplada en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, solo permite excluir de la inhabilidad de ingreso en estudio a quienes pretenden formar parte del referido personal de línea, y no a quienes van a integrar otro tipo de dotación. Dicha interpretación se ajusta, además, al rango constitucional otorgado al principio de probidad administrativa mediante la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, que agregó a la Carta Fundamental el aludido artículo 8°, en cuya historia fidedigna se dejó expresa constancia que “ejerce funciones públicas” cualquier persona que realiza una actividad pública orientada al interés general, ampliando y fortaleciendo, de este modo, la aplicación de ese precepto, la cual no quedó restringida a quienes se desempeñan en los servicios públicos, sino que abarca a toda la Administración y a todos los órganos del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.850, de 2017). Ahora bien, en lo que dice relación con el alcance de la inhabilidad en comento en las aludidas instituciones castrenses, conviene recordar que acorde a lo que dispone el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que tengan las relaciones de matrimonio y de parentesco que indica respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. En ese contexto, y en lo que se refiere a los cargos que en dichas entidades deben ser considerados como equivalentes al nivel de jefe de departamento, conviene tener presente que esta Entidad de Control ha indicado, entre otros, en los dictámenes Nos 11.160, de 1993; 2.442, de 2001; 32.393, de 2006, y 11.992, de 2009, que por regla general el nivel de jefe de departamento corresponde a aquellos cargos o empleos que ocupan el tercer nivel jerárquico de la respectiva entidad o que posean un grado o nivel remuneratorio igual o equivalente al asignado a aquellos, cualquiera sea su denominación, de manera tal que las normas de probidad por las que se consultan deben aplicarse precisamente hasta ese nivel. En ese orden de ideas, y teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 36 de la ley N° 18.948 que establece los grados dentro de la escala jerárquica de los oficiales, el dictamen N° 47.061, de 2016, de este origen, precisó que el tercer nivel jerárquico en el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea corresponde a los cargos de General de Brigada, Contraalmirante y General de Brigada Aérea, respectivamente, de manera que toda autoridad que desempeñe dichos cargos o superiores en el correspondiente organismo generará la inhabilidad de ingreso a la Administración consagrada en el aludido artículo 54, letra b). Por lo tanto, en virtud de las razones expuestas, se reconsideran los dictámenes Nos 49.997, de 2002; 3.959, de 2006; 25.332, de 2011; 45.207, de 2014 y 89.025, de 2014, todos de este origen, así como toda la jurisprudencia contraria al criterio expuesto en el presente pronunciamiento. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que los cambios jurisprudenciales como el de la especie sólo se aplican hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por la nueva (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 14.292, de 2007; 25.661, de 2010 y 18.219, de 2016, de este origen). Por ello, en primer término, esta nueva interpretación no puede afectar a quienes, durante el lapso en que estuvo vigente el criterio que ahora se reconsidera, han ingresado a las referidas instituciones castrenses existiendo alguno de los vínculos con las autoridades de esas entidades que indica el citado artículo 54, letra b). Fuera de la hipótesis recién anotada, las Fuerzas Armadas deberán, en lo sucesivo, aplicar el criterio jurisprudencial que este dictamen contiene, al nombrar a una persona en un cargo o designarla en cualquier otra calidad jurídica que sea procedente. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República