Dictamen N° 14017/2018

N° 14.017 Fecha: 05-VI-2018 Se han dirigido a esta Contraloría General el Senador Alejandro García-Huidobro Sanfuentes y los Diputados Javier Macaya Danus, Issa Kort Garriga y Ramón Barros Montero, quienes denuncian eventuales irregularidades en contrataciones ocurridas en el servicio administrativo del Gobierno Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins -GORE-. En efecto, exponen que con motivo del cambio de gobierno se dispuso el traspaso de personal que desempeñaba labores a honorarios a la modalidad a contrata y en el acto administrativo de designación en esta última calidad no se les incluyó la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, lo que aconteció respecto de los funcionarios Alicia Rodríguez Cornejo, Claudia Bartel Espinoza, Tomás Barahona García e Ignacio Mañán Dossow. Agregan que no se ha incorporado en los contratos a honorarios celebrados para el año 2018 la cláusula que le permitía a la autoridad poner término anticipado a los mismos, señalando a modo ejemplar la situación del señor Carlos Arellano Baeza. Asimismo, esgrimen que se ha incrementado, sin justificación aparente, el valor a pagar por concepto de ellos. Indican además que se han aumentado y disminuido grados de manera arbitraria, y que se están conformando al interior de ese organismo nuevas agrupaciones de funcionarios con la intención de generar más fueros gremiales. Posteriormente, esgrimen que con dichas determinaciones se está limitando el poder que detenta la autoridad administrativa en cuanto a la libertad de contratación y a los principios de eficacia y eficiencia de los recursos, infringiendo la probidad administrativa, privilegiando el interés personal y no el general. Por último, denuncian vicios que afectarían a un concurso de ingreso convocado mediante la resolución exenta N° 129.202, de 2017, del Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario -INDAP-, a fin de proveer diversos cargos de planta de esa entidad. Requerido de informe, el GORE expuso que efectuó debidamente y dentro del marco de la normativa legal el traspaso a la modalidad a contrata del personal contratado a honorarios, para lo cual dio cumplimiento a lo establecido en el decreto exento N° 37, de 2016, del Ministerio de Hacienda, y en el artículo 24 de la ley N° 20.981, Ley de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2017, dictando la resolución exenta N° 339, de 2017, la cual fijó los criterios de priorización de personal para realizar aquella operación. Añade que el artículo 10 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, fija el límite máximo de duración de las contratas y en ningún caso establece otro tipo de condicionantes para que quien hizo el nombramiento pudiere tener la potestad de poner término anticipado, por lo que concluye que es una atribución de la autoridad limitar o no esa facultad y, en el caso de los funcionarios cuestionados, se estuvo al plazo que define la ley. Enseguida, expone que los contratos a honorarios se rigen por normas de derecho privado, por lo que son las partes quienes determinan su duración y si nada se dice respecto a su término anticipado, debe respetarse el plazo allí señalado, que fue lo que ocurrió en la especie, pues se estableció que ellos se extenderán hasta el 31 de diciembre de 2018. Luego, indica que se procedió a un moderado incremento de las remuneraciones de las servidoras a honorarios Helga Muñoz Otárola, Karina Ponce Carrasco, Bianca Muga González, Vania Orrego Toloza e Ibania Reyes Pino, justificando tal circunstancia en el hecho de haberse producido una ampliación de sus obligaciones, lo cual se refleja en mayores actividades dentro del rol que debe cumplir cada una. Finalmente, precisa que en este último año no se ha efectuado cambio alguno que diga relación con aumento de grados ni se han constituido nuevas organizaciones funcionarias en el citado organismo. Ahora bien, en lo relativo a la eventual improcedencia del cambio de la calidad jurídica de honorarios a contrata sin que se incluyera la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, que habría favorecido a las personas aludidas, cabe consignar que de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que durante el año 2017 las señoras Claudia Bartel Espinoza y Alicia Rodríguez Cornejo, y los señores Tomás Barahona García e Ignacio Mañan Dossow, prestaron servicios al GORE bajo la modalidad de honorarios a suma alzada, cuyos convenios fueron aprobados por las resoluciones N°s. 808/44, 808/37, 808/45 y 808/21, todas de 2017 y de esa repartición. A continuación, se aprecia que por medio de las resoluciones N°s. 808/2, 808/3, 808/4 y 808/19, todas de 2018, el GORE designó en calidad de contrata a aquellos servidores, en las que no se incluyó la mentada cláusula. Tales actos administrativos fueron tomados de razón por esta Entidad de Fiscalización el 31 de enero de 2018 y el último de ellos el 20 de febrero de esa anualidad. Al respecto, cabe anotar que el artículo 24 de la citada ley N° 20.981, disponía “Fíjase para el año 2017 en 8.000 el número máximo de personas que podrá modificar su calidad jurídica de honorario a suma alzada a contrata”. Su inciso segundo añadió que “A partir del 1 de enero de 2017, a solicitud de los respectivos servicios e instituciones del Sector Público, la Dirección de Presupuestos podrá modificar el límite máximo de la dotación de personal fijada en las respectivas glosas presupuestarias, con cargo a una modificación equivalente en el número de personas contratadas a honorarios, fijado en las glosas presupuestarias correspondientes, asociadas a los Subtítulos 21 y 24”. En tanto, su inciso tercero precisó que “Los ajustes derivados de la aplicación de este artículo serán establecidos por medio de decretos del Ministerio de Hacienda, dictados conforme a lo dispuesto en el artículo 70 del decreto ley N° 1.263 de 1975, y deberán ser informados mensualmente, dentro de los treinta días siguientes al mes respectivo, a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos”. Por su parte, la ley N° 21.053, de Presupuestos del Sector Público para el año 2018, en su artículo 24 establece la facultad para que los servicios e instituciones públicas puedan realizar los traspasos de servidores a honorarios a contrata, cumpliendo los requisitos y el procedimiento que esa norma contempla, el que se replica en similares términos al previsto en la citada ley N° 20.981. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida en los dictámenes N°s. 18.888 y 20.063, ambos de 2017, ha determinado que los servicios respectivos para proceder con la modificación de la calidad jurídica en comento, deben fijar criterios de priorización de conformidad con la preceptiva que rija al efecto, si así se dispusiere en ella, considerando que se consagra nuevamente para el ejercicio presupuestario del año 2017, un procedimiento destinado a mejorar las condiciones del personal a honorarios del sector público. En ese contexto, el GORE dictó la reseñada resolución exenta N° 339, de 2017, en la cual estableció como criterios de priorización, en síntesis, los siguientes: a) cumplir con todos los requisitos legales exigibles para el ingreso a la Administración Central del Estado, de acuerdo a la regla del artículo 12 del Estatuto Administrativo; b) cumplir con todos los requisitos legales previstos en el artículo 2° de la ley N° 19.379, de 1995, de plantas de los Gobiernos Regionales; c) contar con un contrato a honorarios a suma alzada vigente desde el 1° de enero de 2017; d) cumplir con uno o diversos servicios profesionales, técnicos o administrativos prestados dentro del servicio; e) no afectarse la remuneración bruta; y, f) en caso de empate, se deberá elaborar un informe el cual deberá contener, sin orden de prelación, al menos los elementos de mérito y excelencia, desempeño efectivo en la función, carga de trabajo, complejidad de funciones y antigüedad en ellas. Asimismo, de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el GORE en su oficio N° 1.364, de 31 de agosto de 2017, dirigido a la Dirección de Presupuestos, habría incorporado al efecto nuevos criterios de priorización, siendo estos en términos generales: a) Función permanente dentro de esa institución; b) Responsabilidades asumidas e incorporadas a su ejercicio laboral y c) Funciones de carácter prioritario o estratégico. Junto con lo anterior, ese oficio señaló la nómina total de servidores que cumplían los requisitos anotados indicando los que en específico serían beneficiados con el referido cambio en su calidad jurídica, mencionándose entre ellos a los cuatro funcionarios reclamados, quienes habrían satisfecho las condiciones exigidas en la normativa e instrumentos reseñados. Precisado lo anterior, es dable consignar que la cláusula “mientras sean necesarios servicios” tiene su fundamento legal, por una parte, en la letra c) del artículo 3° de la mentada ley N° 18.834, que prescribe que los cargos a contrata son aquellos de carácter transitorio que se consultan en la dotación de una Institución y, por otra, en el inciso primero del artículo 10 del mismo cuerpo legal, que dispone que dichos empleos durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de sus eventuales prórrogas. A su turno, esta Entidad de Control en sus dictámenes N°s 73.476, de 2011 y 40.329, de 2017, entre otros, ha entendido que los empleos a contrata son de libre designación de la respectiva autoridad, de lo que se desprende que para proveer estas plazas y para determinar su extensión existe una razonable discrecionalidad por parte de aquella. En efecto, considerando que una facultad discrecional, supone, necesariamente, el otorgamiento de una potestad en virtud de la cual, frente a una misma situación, la superioridad puede optar entre dos o más alternativas, basándose en criterios de mérito, oportunidad o conveniencia, no cabe sino concluir que en el caso analizado, al no incorporarse la cláusula en comento como elemento para determinar la duración de una designación a contrata, el ejercicio de tal atribución se ajusta a derecho (aplica criterio contenido en el dictamen N° 5.822, de 2011). En las circunstancias anotadas, no se aprecia irregularidad en el actuar del GORE, pues desarrolló el procedimiento de modificación de la calidad jurídica de los funcionarios cuestionados con apego a la normativa que lo regula y no incluyó la referida cláusula en uso de las prerrogativas que le otorga el ordenamiento jurídico, no resultando aplicable en la especie la jurisprudencia singularizada por los recurrentes, la cual se refiere a renovaciones de contratas, presupuesto que no concurre en los casos de que se trata. Por otro lado, en lo tocante a la eliminación de la cláusula de término anticipado en los contratos a honorarios, es del caso precisar que según lo previsto en el inciso primero del artículo 11 de la citada ley N° 18.834, podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia emanada de esta Entidad Fiscalizadora, quienes prestan servicios a la Administración en base a un convenio a honorarios, no poseen la calidad de funcionarios públicos y tienen como principal norma reguladora de sus relaciones la propia convención (aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.981, de 2017). Enseguida, es necesario apuntar que el pacto por el cual se contratan sobre la base de honorarios los servicios de una persona, constituye el marco de los derechos y obligaciones tanto de quien los presta, como del organismo que los requiere, de manera que el acuerdo es vinculante para ambas partes, lo que resulta armónico con lo previsto en el artículo 1545 del Código Civil, que obliga a aquellas a ceñirse estrictamente a los términos estipulados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 72.730, de 2016). En concordancia con lo anterior, la vigencia de este convenio se encuentra subordinada a lo que pacten los contratantes, de manera que la superioridad está facultada para disponer el fin anticipado de tales acuerdos solo cuando así se hubiese previsto en el texto aprobado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 20.327, de 2016). Pues bien, del examen de los contratos incorporados en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- del señor Carlos Arellano Baeza, se aprecia que para el año 2017 la cláusula quinta de su vínculo a honorarios, establecía, en lo que interesa, que “Sin perjuicio de lo anterior, el Gobierno Regional podrá ponerle término en cualquier momento y sin expresión de causa, pagando los honorarios profesionales que se hayan devengado hasta el momento de ponerle término”. Por su parte, el convenio suscrito bajo esa modalidad para el año 2018, tomado de razón el 6 de febrero de ese año por esta Entidad de Control, no incorpora una estipulación en esos términos. En este contexto, cabe concluir que no se advierten reproches en el proceder del GORE, pues actuó dentro del ámbito de sus atribuciones para suscribir el contrato de que se trata, considerando que este constituye un acuerdo de voluntades en el que las partes pueden determinar la vigencia del mismo, siempre que no supere el año presupuestario respectivo, y que no existe un deber de la autoridad de incluir en el instrumento en discusión, cláusulas presentes en contratos anteriores (aplica criterio contenido en el dictamen N° 15.340, de 2009). En otro orden de consideraciones, en lo que respecta al aumento del valor a pagar por concepto de honorarios a las servidoras que se ha señalado, conviene precisar que los dictámenes N°s. 27.856, de 2016 y 2.327, de 2017, de este Organismo de Fiscalización -entre otros-, han establecido que quienes se desempeñan como contratados a honorarios no obstante no ser funcionarios públicos, tienen el carácter de servidores estatales y desarrollan una función pública, por lo que la autoridad debe velar por el cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia y correcta administración de los medios públicos, consagrados en los artículos 3° y 5°, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, disponiendo las medidas necesarias para verificar la realización de las tareas que se detallen y recomienden a una persona en el respectivo pacto. Luego, es del caso consignar que la retribución en este tipo de contratos debe guardar relación con la contraprestación pactada, toda vez que la estimación de los honorarios debe determinarse con criterios de proporcionalidad con el trabajo encomendado, según se dispuso en el dictamen N° 21.249, de 2015, de esta procedencia. Asimismo, aquella es una materia propia del pacto suscrito entre las partes, pudiendo los contratantes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad determinar su contenido, situación que ocurrió en la especie al estipularse el valor a pagar como retribución de la prestación de los servicios para el año 2018 en los términos indicados. Luego, respecto al aumento y disminución de grados denunciado y a la conformación de nuevas asociaciones de funcionarios para incrementar el fuero de estos, es menester precisar que no se señalan quienes se habrían beneficiado y perjudicado con esta eventual determinación y no se aportan antecedentes sobre estas materias, teniendo en cuenta además lo informado al respecto por el GORE, razón por la cual este Ente de Control, en esta oportunidad, se debe abstener de emitir el pronunciamiento requerido en tales aspectos, por tratarse de una consulta genérica, en conformidad con lo indicado en el oficio circular N° 24.143, de 2015, que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico. Finalmente, en lo que dice relación a la denuncia de eventuales vicios de los que adolecería el aludido certamen convocado por INDAP, se debe indicar que aquella reclamación fue atendida por el oficio N° 11.425, de 2018, de esta Contraloría General, que se adjunta para su conocimiento. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República