Dictamen N° 152882/2021

Nº E152882 Fecha: 04-XI-2021 El Departamento de Previsión Social y Personal solicita un pronunciamiento sobre la pertinencia de que para aplicar la medida disciplinaria de destitución, por la causal genérica prevista en el artículo 125, inciso segundo, de la ley N° 18.834, esto es, cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, tal infracción deba ser calificada como grave en la formulación de los respectivos cargos, y no a partir de una etapa procesal posterior. Asimismo, remite la resolución N° 2, de 2020, de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, que destituye a un funcionario de ese organismo, por haber infringido los artículos 62 Nos 2 y 3, de la ley N° 18.575, y 61, letra g), de la ley N° 18.834, siendo calificada la gravedad de su actuación en la vista fiscal y en el acto exento que dispuso esa sanción. Funda su consulta en los dictámenes Nos 59.295, de 2016, y 5.287 y 25.249, de 2019, los que expresaron, en lo que interesa, que la calificación de gravedad de las conductas que se le imputan al inculpado durante el proceso -y que implicarían una infracción grave al principio de probidad y, por ende, su destitución-, debe llevarse a cabo al formularle los cargos, y no en una etapa posterior de la investigación, conforme con lo dispuesto en el artículo 138 del Estatuto Administrativo, ya que, de ser así, se afectaría su derecho a defensa. Por lo anterior, agrega que en reiteradas ocasiones se han representado actos que aplicaban la indicada sanción, debido a que la ponderación en comento se hizo en etapas procesales posteriores a la formulación de cargos. De manera previa, cabe señalar que el inciso primero del artículo 52 de la ley N° 18.575 prescribe que “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa”. Añade su inciso tercero que “Su inobservancia acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este Título, en su caso”. Enseguida, su artículo 61 agrega que “La infracción a las conductas exigibles prescritas en este Título hará incurrir en responsabilidad y traerá consigo las sanciones que determine la ley. La responsabilidad administrativa se hará efectiva con sujeción a las normas estatutarias que rijan al órgano u organismo en que se produjo la infracción”. Luego, cabe tener presente que el inciso primero del artículo 125 del Estatuto Administrativo previene que “La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario”. Por su parte, el inciso segundo de dicho precepto añade que “La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos”, enunciando luego situaciones específicas que ameritan ese castigo. Debe también considerarse que el artículo 138 del referido estatuto expresa, en lo que importa destacar, que “El inculpado será notificado de los cargos y tendrá un plazo de cinco días contado desde la fecha de notificación de éstos para presentar descargos, defensas y solicitar o presentar pruebas”. De la normativa transcrita se infiere que el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración del Estado el poder para sancionar las conductas antijurídicas de sus funcionarios, de manera de hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de estos por el incumplimiento de sus obligaciones o prohibiciones, potestad que configura una herramienta de protección tanto de la Administración como de los terceros que interactúan con ella, frente a las posibles irregularidades cometidas por sus funcionarios (aplica dictamen N° 24.460, de 2018). Ahora bien, considerando la importancia que el ordenamiento aplicable le otorga al principio de probidad y su observancia, y la facultad que posee la autoridad para sancionar los hechos que lo vulneren, esta Entidad de Control estima necesario revisar el criterio contenido en los dictámenes citados para fundar la presente consulta. Al respecto, se debe anotar que la normativa que regula la materia -en particular el reseñado artículo 125 inciso segundo de la ley N° 18.834-, no establece como exigencia para aplicar la medida disciplinaria de destitución por infracción grave a la probidad administrativa, el que deba calificarse en la formulación de los cargos la gravedad de la vulneración al señalado principio. Dicho lo anterior, se debe hacer presente que según la jurisprudencia de este origen, los cargos deben ser claros, precisos y concretos, lo que se traduce en describir pormenorizadamente los hechos constitutivos de las faltas que se le atribuyen al inculpado y la forma en que ellas han incidido en los deberes que establecen los preceptos que se infringieron, correspondiendo agregar que su notificación constituye un trámite esencial, cuya finalidad es permitir que el interesado tome conocimiento de los hechos que se le imputan y que pueda ejercer su derecho a defensa (aplica dictámenes Nos 62.137, de 2015 y 26.487, de 2017). En ese mismo sentido, cabe indicar que el objetivo que se persigue con la formulación de cargos es presentar claramente el actuar anómalo que se atribuye al inculpado, para que tome conocimiento de las infracciones que se le imputan y la época en que habrían acontecido, de manera que tenga la posibilidad de defenderse en cada una de las instancias legales establecidas para ese efecto, en especial los descargos (aplica dictamen N° 76.296, de 2016). En relación con lo expuesto, es preciso recordar lo señalado en el dictamen Nos 13.337, de 2012, en orden a que para que pueda ser legítimamente aplicada la medida de destitución -que es la consecuencia asignada a una infracción grave a la probidad-, es exigible que del mérito del sumario aparezca, indubitada e irrefutablemente, que no existe otro castigo que sea correspondiente a la falta. Ello permite afirmar que la gravedad de la falta a la probidad no solo puede advertirse de la literalidad de los cargos, o desprenderse de ellos, sino que también puede colegirse del expediente sumarial en su totalidad, ya que este se conforma de un conjunto de antecedentes de los cuales se puede apreciar su mérito, los que pueden ser objeto de análisis tanto por el inculpado -para su defensa- como por este Organismo de Control, al realizar el pertinente examen de legalidad. En efecto, la gravedad de la infracción al principio de probidad puede advertirse o desprenderse no solo de la formulación de cargos, sino que de las probanzas rendidas o aportadas, del desarrollo de la vista fiscal, así como de la resolución exenta que impone la medida. Como puede advertirse, la validez de la formulación de cargos y el cumplimiento de su finalidad, depende de que al inculpado se le notifique tal imputación, y en ella se le comuniquen las acciones u omisiones en que incurrió y las normas que infringió, de manera que al tomar conocimiento de ella, se encuentre en condiciones de desvirtuarla en los descargos, o a través de los otros mecanismos que contempla el ordenamiento aplicable, objetivos que pueden alcanzarse con independencia de que en esa etapa procesal se haya calificado la gravedad de la conducta impugnada. Por lo tanto, si la formulación de cargos se efectúa en los términos descritos, y del mérito del proceso aparece que la conducta reprochada vulnera gravemente el principio de probidad, el que se omita en esa etapa la referida ponderación no afecta la garantía del debido proceso y el derecho a defensa del inculpado, ya que de todas formas tomará conocimiento de las infracciones que se le atribuyen; podrá apreciar la gravedad de las imputaciones que se le hacen y, en consecuencia, la eventualidad de una sanción expulsiva, disponiendo, a partir de ese momento, de los antecedentes necesarios para planificar y efectuar su defensa. Ahora bien, en virtud de ese mismo razonamiento es posible concluir que, aun cuando la autoridad sancionadora haya omitido efectuar dicha ponderación en cualquiera de las mencionadas etapas procesales (por ejemplo, los cargos o la vista fiscal), ello tampoco afectaría las aludidas garantías ni la validez del proceso, si del mérito del mismo aparece que el castigo impuesto se condice con la gravedad de los hechos que se imputaron y acreditaron durante la investigación, y así lo pondera la superioridad al disponer la sanción expulsiva, pues de esas circunstancias dependerá, en definitiva, que la medida se encuentre fundada, y no de que se califique de grave la conducta objetada. Atendido lo expuesto, el hecho de calificar explícitamente la gravedad de la conducta impugnada -por ejemplo, en la formulación de cargos-, constituye un antecedente complementario del fundamento de la respectiva decisión, el que estará dado, como se anotó, por el mérito y las conclusiones que arroje el expediente sumarial, razón por la cual la sola omisión de la referida ponderación no amerita la representación del acto que lo afina. En dicho contexto, si del mérito de la investigación se advirtiera que la conducta se encuentra acreditada como una infracción grave al principio de probidad, y pese a ello esta Entidad Fiscalizadora representa el acto de término por no haberse calificado esa circunstancia de manera explícita en los cargos o en cualquier otra etapa procesal, ello solo retardaría -o en algunos casos imposibilitaría- la aplicación de la sanción debido a la necesidad de ordenar la reapertura del proceso para subsanar la objeción, lo que afecta los principios de economía procedimental, eficiencia y eficacia. En mérito de lo señalado, se reconsideran los dictámenes Nos 60.442, de 2010; 59.295, de 2016, y 5.287 y 25.249, ambos de 2019, así como toda la jurisprudencia en contrario referida a la materia. Así entonces, y teniendo en consideración que en el proceso acompañado se calificó como grave la infracción tanto en la vista fiscal como en la resolución exenta que dispuso la sanción, corresponde que el acto remitido sea revisado por el Departamento de Previsión Social y Personal, ya que se trata de una materia de su competencia, por lo que se devuelve ese instrumento y sus antecedentes para dicha finalidad. Finalmente, es preciso indicar que durante el estudio de la presente consulta, se advirtió también la necesidad de reconsiderar los dictámenes Nos 7.727 y 34.834, de 2010, y 42.592, de 2011, los que señalaron, en lo que interesa, que las causales de infracción a la probidad enumeradas en el artículo 62 de la ley N° 18.575, constituyen en sí mismas una vulneración grave del referido principio. Al respecto, se advierte que el objetivo de esa disposición es describir una serie de situaciones que contravienen especialmente el principio de probidad, sin que se aprecie que en aquella se haga una calificación acerca de la gravedad de tal contravención -como tampoco que se trate de un catálogo taxativo-, razón por lo que dicha calificación debe ser hecha por la Administración activa, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente oficio. Por ello, se reconsidera el criterio contenido en aquellos pronunciamientos. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República