Dictamen N° 48512/2012

N° 48.512 Fecha: 09-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, solicitando un pronunciamiento acerca de la actuación del respectivo concejo municipal en orden a rechazar la propuesta de adjudicación formulada por la alcaldesa de ese municipio en el marco de la licitación pública del servicio de recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios, aseo de ferias libres y barrido de calles de dicha comuna, fundamentando tal decisión en que la empresa propuesta -Krause Latorre y Maíz Ltda., Hidrosym Ltda.- carecía de experiencia en el rubro, aspecto que no fue considerado en las bases administrativas de ese proceso. Agrega esa entidad edilicia que, no obstante disentir de tal decisión, declaró desierta esa licitación a fin de dar cumplimiento a dicho acuerdo. Como cuestión previa, es del caso hacer presente que el dictamen N° 73.491, de 2011, de este Órgano de Control, se pronunció sobre una situación anterior generada en el mencionado municipio por la negativa, en dos oportunidades, del respectivo concejo a prestar su acuerdo al otorgamiento de la concesión del servicio de aseo, previamente licitada. En tal ocasión se determinó que si bien no procedía la contratación directa, acorde con lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades-, esta debía admitirse de manera excepcional, a fin de dar continuidad al servicio de aseo comunal y evitar problemas de salubridad pública y de contaminación ambiental. Precisado lo anterior, cabe señalar que, según lo establece el artículo 65, letra j), de la citada ley N° 18.695, para el otorgamiento de concesiones, el alcalde requiere el acuerdo del concejo, el que -en armonía con el criterio sustentado en el dictamen N° 21.140, de 2006-, de mediar un proceso licitatorio, deberá ser anterior a la dictación del respectivo acto adjudicatorio. En relación con tal acuerdo, es menester recordar que, en concordancia con el artículo 3°, inciso séptimo, de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado-, la decisión que adopte el concejo debe llevarse a efecto a través de la correspondiente resolución de la autoridad alcaldicia, constituyendo así un acto administrativo que, como tal, debe ser debidamente fundado en los términos previstos en los artículos 11 y 41 de ese texto legal. Por su parte, conforme con lo preceptuado en el artículo 66, inciso segundo, de la ley N° 18.695 -disposición incorporada por el artículo único, N° 1, de la ley N° 20.355, publicada en el Diario Oficial el 25 de junio de 2009-, el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por las municipalidades debe ajustarse a las normas de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios- y su reglamento -contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, salvo lo establecido en los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la mencionada ley N° 18.695, disposiciones que resultan aplicables en todo caso. Así y acorde con el inciso cuarto del referido artículo 8°, para el otorgamiento de concesiones de servicios municipales en que las prestaciones que debe pagar el concesionario superen las cien unidades tributarias mensuales, corresponde recurrir, como regla general, al mecanismo de la licitación pública, la que se deberá regir por la aludida normativa de contratación. Asimismo, es dable recordar que antes de la modificación introducida por la aludida ley N° 20.355, conforme lo reconociera el dictamen N° 34.883, de 2004, de esta Contraloría General, las contrataciones que implicaran el otorgamiento de alguna de las concesiones contempladas en el artículo 8°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, para la prestación de determinados servicios municipales o para la administración de establecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título, se encontraban excluidas de la regulación de la ley N° 19.886, situación que, en virtud del actual inciso segundo del citado artículo 66, se ha alterado respecto del primer tipo de concesiones mencionadas, lo que da cuenta de la clara intención del legislador de someterlas expresamente al sistema de compras públicas. En concordancia con lo expresado, es útil hacer presente que de la historia del establecimiento de la enunciada ley N° 20.355 -especialmente del Mensaje Presidencial-, aparece que dicha iniciativa tuvo por objeto propender, por una parte, a la mayor transparencia de los procedimientos de licitación de concesiones de servicios municipales -en particular, de aquellos referidos a la extracción de residuos sólidos domiciliarios-, toda vez que la ley N° 19.886 encuentra sus fundamentos directos en los principios de transparencia y publicidad, y por otra, a la protección laboral y previsional de los trabajadores de las empresas que postulen a su adjudicación, en virtud de la modificación introducida a la misma por la ley N° 20.238, que asegura la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y servicios a la Administración del Estado (aplica dictamen N° 1.754, de 2010). En este contexto, cabe concluir que, habiendo el legislador sometido, expresamente, el otorgamiento de las concesiones de servicios municipales al sistema de compras públicas regulado en la referida normativa, la obtención de la concesión de la especie, necesariamente, ha debido sujetarse a lo establecido en la citada ley N° 19.886 y su reglamento, con la excepción consignada en el referido artículo 66, inciso segundo, de la ley N° 18.695, respecto de la aplicación de los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 8° de la misma, sobre el procedimiento de contratación. En este orden de consideraciones, es menester señalar que de conformidad al artículo 9° de la ley N° 19.886, el órgano contratante declarará desierta una licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando estas no resulten convenientes a sus intereses, declaración que deberá ser por resolución fundada. Luego, acorde con el artículo 10, inciso tercero, del citado cuerpo legal, los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen, las que serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. En este mismo sentido, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 60.739, de 2011, entre otros, ha precisado que las bases o condiciones generales de los procedimientos licitatorios integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes al correspondiente certamen, y a él deben ceñirse obligatoriamente las partes que participan en un proceso de esa naturaleza, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en todos los contratos que celebre aquella. De lo expuesto es posible advertir que tanto el municipio licitante como los oferentes y adjudicatarios de una propuesta pública se encuentran vinculados por las condiciones que fueron previstas en las bases respectivas, no estando facultados para modificarlas con prescindencia de estas (aplica dictamen N° 51.670, de 2011). En este orden de consideraciones, es dable manifestar que tratándose de procedimientos reglados, como lo son las licitaciones regidas por la ley N° 19.886, las decisiones que en su contexto adopten las municipalidades -constituidas tanto por el alcalde como por el concejo-, deben respetar este marco regulatorio, del que forman parte las bases pertinentes. Siendo ello así, por una parte, el concejo no puede rechazar la propuesta alcaldicia de adjudicación por motivos ajenos a los contemplados en las bases correspondientes, y por otra, el establecimiento de alguna restricción o causal para rechazar una oferta, necesariamente debe haberse determinado previamente por el municipio en las mismas. Luego, el alcalde, frente al rechazo del concejo, se encontrará habilitado para, en lo que interesa, declarar desierta la licitación, en la medida que lo haga por resolución fundada y por las causales previstas en el artículo 9° de la ley N° 19.886. Al respecto, es del caso señalar que, en conformidad con el criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en el dictamen N° 54.968, de 2009, la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se relaciona con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que estas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y de igualdad y no discriminación arbitraria -contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas. Además, cabe hacer presente que en este tipo de certámenes, necesariamente debe explicitarse el fundamento de la decisión que, en definitiva, adopte la autoridad en orden a declarar desierta una licitación, toda vez que esta clase de procedimientos inciden en el ámbito del desarrollo de actividades económicas en las que participan particulares e involucran la inversión de recursos tanto públicos como privados, de modo que deben respetarse las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19, N°s. 21 y 22 de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas el derecho a desarrollar actividades lícitas de ese género y a no ser discriminados arbitrariamente en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, y por tanto, estos deben observar las normas legales que las regulen, entre las que, por cierto, se encuentran los referidos artículos 9° y 10 de la ley N° 19.886. Así, tanto la resolución que materialice el acuerdo del concejo tendiente a rechazar una determinada propuesta de adjudicación de una licitación regida por la citada ley N° 19.886 como la decisión que adopte la autoridad alcaldicia en orden a declarar desierto el respectivo proceso -como aconteció en la especie- deben encontrarse debidamente fundamentados en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el acto administrativo pertinente (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.622, de 2008). Ahora bien, según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, la proposición de adjudicación planteada por la Alcaldesa de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda en el proceso de licitación en comento -convocado mediante el decreto alcaldicio N° 1.855, de 11 de noviembre de 2011-, fue rechazada por el concejo en la sesión ordinaria de ese órgano colegiado, de 1 de febrero de 2012, sin que se dictara una resolución que materializara ese acuerdo y en razón de que la empresa seleccionada carecía de experiencia en el rubro, criterio de evaluación no contemplado en las bases del procedimiento licitatorio. A su turno, mediante el decreto N° 295, de 2012, la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda declaró desierta la licitación en comento, limitándose a consignar, en sus considerandos 8° y 9°, que el concejo municipal rechazó la propuesta alcaldicia de adjudicación por las razones anotadas. Como se advierte, en la situación en análisis no se dictó en forma independiente el acto administrativo que expresara la voluntad del concejo en orden a rechazar la propuesta de adjudicación, la que, además, se basó en un motivo no considerado en las bases de la propuesta pública de que se trata, lo cual conlleva una infracción al principio de estricta sujeción a las bases consagrado en el artículo 10 de la ley N° 19.886. Por otra parte, el decreto que declaró desierta la licitación en comento no se encuentra fundamentado en alguna de las causales contempladas en el artículo 9° del citado cuerpo legal, esto es, que no se hayan presentado ofertas o que estas no resultaran convenientes a sus intereses. En este contexto, la actuación de la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda en la materia no se ajustó a derecho. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que dicho municipio deberá arbitrar las medidas tendientes a que, en lo sucesivo, sus procedimientos de licitación y la adjudicación de estos se ciñan plenamente a la regulación contenida en la normativa pertinente, sin perjuicio de informar a este Órgano de Control, en el plazo de 10 días hábiles administrativos contados desde la recepción del presente oficio, sobre las acciones que ha adoptado a fin de regularizar el proceso de concesión del servicio de aseo domiciliario de que se trata. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República