Dictamen N° 21116/2013

N° 21.116 Fecha: 09-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Subsecretario de Defensa, solicitando un pronunciamiento acerca de la aplicación de diversos beneficios al personal de esa repartición, en atención a que en virtud de los artículos 30 y 7° transitorio de la ley N° 20.424, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, en dicha subsecretaría coexistirían dos regímenes remuneracionales y previsionales. En primer término, la subsecretaría consulta acerca del procedimiento aplicable en el evento que los funcionarios de esa entidad sufran un accidente laboral o una enfermedad profesional, especialmente en lo relativo a la atención o tratamiento médico necesario para su recuperación, hasta que sea dado de alta o declarado imposibilitado para reasumir sus funciones, toda vez que el artículo 10, letra c), de la ley N° 19.465 -sobre sistema de salud de las Fuerzas Armadas-, que regula esta materia, solo resulta aplicable al personal regido por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, de la Subsecretaría de Guerra del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, actualmente contenido en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, de igual origen, circunstancia que no se verifica en este caso. Al respecto, cabe señalar que el artículo 30 de la ley N° 20.424, Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, prevé, en lo que interesa, que el personal de planta y a contrata de esa repartición, estará afecto a las disposiciones de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en tanto que, en materia previsional, se regirá por el decreto ley N° 3.500, de 1980, que estableció el sistema de pensiones de capitalización individual. Por su parte, el inciso primero del artículo 8° de la ley N° 18.458 -que fija el régimen previsional del personal de la Defensa Nacional-, expresa que a los servidores a que hace alusión el artículo 3° de ese texto normativo, esto es, aquellos afectos al régimen de previsión del mencionado decreto ley, que pertenezcan a alguna de las instituciones que allí se contemplan, dentro de los que se incluye a los de la Subsecretaría de Defensa, y que se accidentaren en acto determinado del servicio o contrajeren una enfermedad profesional, les serán aplicables las disposiciones contenidas en el mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de la Subsecretaría de Guerra, en el decreto con fuerza de ley N° 2, del Ministerio del Interior, ambos de 1968, o en el decreto con fuerza de ley N° 1, de la Subsecretaría de Investigaciones, de 1980, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, según corresponda. Ahora bien, tal como se precisara en el dictamen N° 4.796, de 2005, de esta Entidad de Control, por expreso imperativo legal, los funcionarios a que se refiere el artículo 3° de la ley N° 18.458, afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones, en caso de sufrir alguna de las contingencias mencionadas, están cubiertos de esos riesgos mediante la protección normativa que, en este caso, establece el actual Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional. En este contexto, el artículo 75 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, prescribe que el personal que se accidentare en actos del servicio tendrá derecho, previa investigación sumaria administrativa, a que sean de cargo fiscal todos los gastos de atención médica, hospitalaria, quirúrgica, dental, ortopédica y de todos los medios terapéuticos y auxiliares relativos al tratamiento prescrito para la recuperación, hasta que sea dado de alta o declarado imposibilitado para reasumir sus funciones. Agrega que serán de cargo fiscal, igualmente, los gastos de transporte del herido o enfermo desde el lugar en que se encuentre hasta el centro hospitalario en que será atendido, así como los causados con ocasión de controles y exámenes médicos posteriores. En armonía con lo anterior, el artículo 232 del aludido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, dispone que “Tanto los accidentes ocurridos en acto del servicio como las enfermedades derivadas de este y las enfermedades profesionales, se verificarán previa instrucción de una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad competente, la que se tramitará conforme lo dispuesto en la reglamentación correspondiente.”, agregando el artículo 234 del mismo ordenamiento estatutario que “el examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución”. En consecuencia, es dable colegir que al personal de la Subsecretaría de Defensa le es aplicable, en el evento de sufrir un accidente laboral o enfermedad profesional, las normas del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, las de la ley N° 18.948, y por consiguiente, también las contenidas en la ley N° 19.465, especialmente lo previsto en su artículo 10, letra c). En este sentido, debe tenerse presente que una conclusión distinta a la señalada implicaría privar a los empleados de que se trata de protección en materia de riesgos laborales, lo que pugna con los principios que regulan esta materia en nuestra legislación. Por último, es necesario destacar que hasta la creación de las nuevas subsecretarías del Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con la ley N° 20.424, existía una subsecretaría por cada rama de las Fuerzas Armadas, por lo que los funcionarios, para los efectos expresados, debían ser evaluados por la comisión de sanidad de la respectiva institución castrense. Sin embargo, después de la entrada en vigencia de dicha ley, considerando que la Subsecretaría de Defensa no cuenta con una comisión de sanidad propia y que tampoco se ha señalado a cuál de las existentes se debería dirigir para tales fines al personal de dicha entidad, esta Contraloría General estima que los funcionarios que fueron encasillados desde las antiguas subsecretarías de Guerra, Marina y Aviación, a la de Defensa, deben seguir rigiéndose por la normativa de la comisión con la cual se relacionaban hasta antes de su incorporación a esta última. En segundo lugar se consulta si a los funcionarios de la Subsecretaría de Defensa les corresponde la asignación por desempeño, prescrita en el artículo 9° de la ley N° 20.212, o la asignación de modernización del artículo 1° de la ley N° 19.553. Al respecto cabe señalar que, de conformidad con el artículo 2° de la ley N° 19.553, son beneficiarios de la asignación de modernización los trabajadores de las instituciones regidas por las normas remuneracionales del decreto ley N° 249, de 1973. Enseguida, es dable precisar que, tal como se manifestara en el dictamen N° 55.115, de 2012, de esta Contraloría General, acorde con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley N° 20.424, en lo que interesa, el personal civil de planta y a contrata del Ministerio de Defensa Nacional se rige por las disposiciones de la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, por el régimen de remuneraciones del decreto ley N° 249, de 1973, y su legislación complementaria. Luego, es del caso indicar que el artículo 9° de la ley N° 20.212 dispuso una asignación por desempeño a contar del 1 de enero de 2007, aplicable, entre otros funcionarios, a los empleados civiles de planta y a contrata de las subsecretarías del Ministerio de la Defensa Nacional, que a la fecha de publicación de la mencionada ley, esto es, el 29 de agosto de 2007, no percibían la asignación de modernización. En la especie, cabe precisar que según el artículo 7° transitorio de la ley N° 20.424, los funcionarios de ese Ministerio que al momento de su dictación se regían por las disposiciones sobre remuneraciones establecidas en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, continuarían rigiéndose por este para todos los efectos legales. A continuación, el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2011, de ese ministerio, que fijó la planta de personal de la Subsecretaría de Defensa, prevé en su artículo 7° que los funcionarios que al momento de ser traspasados se encontraren afectos al régimen remuneracional de las Fuerzas Armadas, previo a ser encasillados, podrán expresar, en la forma y plazo que allí se establecen, su voluntad de traspasarse al sistema remuneracional del decreto ley N° 249, de 1973. Así entonces, aquellos que no se manifestaron en tal sentido, se mantendrán afectos al régimen de remuneraciones de las Fuerzas Armadas. Por lo tanto, se debe concluir que los funcionarios de la Subsecretaría de Defensa que al momento de ser traspasados a esta, se encontraban afectos al régimen remuneratorio de las Fuerzas Armadas y no optaron -a la data indicada en el artículo 7° del mencionado decreto con fuerza de ley N° 2, de 2011-, por el régimen remuneratorio del aludido decreto ley N° 249, pueden percibir la asignación contemplada en el artículo 9° de la ley N° 20.212. Enseguida, cabe precisar, conforme a lo expuesto, que el monto de la asignación señalada se determinará sobre la base de cálculo a que se refiere el artículo 10, N° 2, de la señalada ley. En tanto, aquellos funcionarios que de acuerdo al mencionado artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, hayan expresado su voluntad de traspasarse al régimen remuneracional que establece el artículo 30 de la ley N° 20.424, percibirán la asignación prescrita en el artículo 1° de la ley N° 19.553, por tratarse de una entidad cuyo personal se rige, como regla general, por el decreto ley N° 249, de 1973. En lo que atañe a la tercera cuestión planteada, esto es, el monto a que asciende la bonificación compensatoria contemplada en el artículo 8° de la ley N° 19.553, respecto de los servidores de la Subsecretaría de Defensa adscritos al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en adelante CAPREDENA, resulta útil consignar que, ese texto legal, otorga al personal que señala, una bonificación no imponible destinada a compensar las deducciones por concepto de cotizaciones para pensiones y salud a que esté afecta la asignación de modernización, cuyo monto será el que resulte de aplicar los distintos porcentajes que indica, según se esté afiliado al sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, o a alguna de las ex cajas de previsión que indica. A continuación, el inciso segundo del mismo precepto expone, en lo pertinente, que para el personal adscrito a un sistema o régimen previsional diferente de los que menciona, como es el caso de los afiliados a CAPREDENA, tal bonificación será equivalente a la suma de las cotizaciones para salud y pensiones que, con respecto a la referida asignación, le corresponda efectuar al trabajador. Precisado lo anterior, cabe recordar que el artículo 5° del decreto ley N° 3.501, de 1980 -que fija un nuevo sistema de cotizaciones previsionales y deroga los preceptos que indica-, consigna que a contar de la fecha de vigencia de ese texto legal estará exenta de imposiciones la parte de las remuneraciones que exceda de sesenta unidades de fomento del último día del mes anterior, límite que conforme al artículo 34 del mismo texto legal, no resulta aplicable al personal a que se refiere el inciso primero del artículo 96 del decreto ley N° 3.500, de 1980, es decir, a aquel afecto a los regímenes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. Siendo ello así, debe concluirse que el monto de la bonificación en comento, en el caso de los dependientes adscritos a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, es el total de la suma de las cotizaciones aludidas, no existiendo tope alguno. Corresponde ahora analizar la consulta sobre la posibilidad de que los servidores que vuelvan al servicio después de haber reliquidado su pensión en conformidad al artículo 177 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, puedan imponer voluntariamente en el Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas, regulado en la ley N° 19.465, con la finalidad de acceder a los beneficios contemplados para el personal activo. Al respecto, es preciso indicar que el artículo 178 del citado cuerpo estatutario dispone que “Las remuneraciones del personal que vuelva al servicio, después de haber reliquidado su pensión en conformidad a las normas del artículo precedente, no estarán afectas a descuentos previsionales de ninguna especie.”. Ahora bien, no se desprende de la anotada ley N° 19.465, que ese ordenamiento haya previsto la opción a que alude el servicio, por lo que solo cabe concluir que atendido el tenor del texto legal en comento, los funcionarios que se encuentren en la situación descrita y que perciben los beneficios para el sector pasivo, no pueden efectuar cotizaciones de ningún tipo, excluyéndose por consiguiente la posibilidad de acogerse al régimen del sector activo. En lo concerniente a la obligación de la Subsecretaría de Defensa de aportar el 1,4% de la remuneración mensual imponible del personal que se ha reincorporado al servicio en su calidad de pensionado de CAPREDENA, con el objeto de dar cumplimiento a la bonificación por retiro establecida en el artículo séptimo de la ley N° 19.882, es preciso anotar, que el artículo undécimo de esa preceptiva señala que el fondo constituido al efecto, se financiará con un aporte del 1,4% de la remuneración mensual imponible de cada funcionario con un límite máximo de 90 unidades de fomento, que será de cargo del servicio respectivo. En tal sentido es dable expresar que este Órgano de Control, en su dictamen N° 41.530, de 2005, manifestó que las instituciones públicas se encuentran obligadas a contribuir al financiamiento del fondo, con el aporte señalado, por cada uno de los funcionarios, aun cuando se refieran a servidores que no puedan acogerse a dicho beneficio, como es el caso de los trabajadores que ese oficio indica. En consecuencia, se colige que la Subsecretaría de Defensa debe contribuir al mencionado fondo inclusive respecto de los dependientes que se han reincorporado en la forma descrita, por cuanto la norma no distingue entre las distintas calidades de empleados que puedan integrar su dotación. En lo relativo a cuál es la asignación que debe tenerse en cuenta para efectos de los descuentos relativos al fondo de desahucio –si la asignación por desempeño, prescrita en el artículo 9° de la ley N° 20.212, o la de modernización del artículo 1° de la ley N° 19.553-, es pertinente consignar que de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 63, de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el personal acogido al régimen previsional y de seguridad social que establece esa ley, en actividad o en retiro, contribuirá a los fondos comunes de beneficios, entre los cuales se encuentra el desahucio, con las imposiciones, cotizaciones y aportes que determine la ley, según el régimen remuneratorio al cual se encuentre adscrito. Precisando lo anterior, el precepto citado establece como regla general que todos los emolumentos y beneficios económicos que perciban los funcionarios de que se trata, suponen que estos hayan efectivamente realizado un aporte para tales efectos, tal como ocurre, entre otros, en el caso del fondo de desahucio en comento (aplica criterio contenido en dictamen N° 46.878, de 2010, de esta Contraloría General). Por su parte, el inciso segundo del artículo 167 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala que el personal tendrá derecho, como retribución de sus servicios, a percibir en forma regular y completa, el sueldo y demás remuneraciones y beneficios económicos correspondientes a su empleo, que determine la ley, los que serán imponibles, a menos que ese Estatuto u otras disposiciones legales señalen expresamente lo contrario. Enseguida, es necesario recordar que la asignación por desempeño, establecida en el artículo 9° de la ley N° 20.212, “es tributable e imponible para fines de previsión y salud”, y que de acuerdo a la jurisprudencia de este Organismo de Control, constituye una remuneración de carácter permanente, puesto que es un beneficio que se devenga mes a mes (aplica dictamen N°45.347 de 2009, de esta Contraloría General). Según lo expuesto, el personal que de conformidad con el artículo 7° transitorio de la ley N° 20.424, y el artículo 7° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, no manifestó, en tiempo y forma, su voluntad de traspasarse al régimen remuneracional del decreto ley N° 249 de 1973, continúa rigiéndose para todos los efectos legales por el régimen de remuneraciones de las Fuerzas Armadas y, por ende, corresponde señalar que no resulta procedente efectuar respecto de la mencionada asignación por desempeño los descuentos para financiar el citado fondo de desahucio, por cuanto de acuerdo a la norma que la regula solo es imponible para previsión y salud. Ahora bien, respecto de los funcionarios que optaron por traspasarse al régimen establecido en el artículo 30 de la citada ley N° 20.424, es pertinente señalar que, considerando que el desahucio es un derecho estatutario, dichos servidores también son favorecidos con el mencionado beneficio indemnizatorio, por cuanto a dicho personal le es aplicable la norma de protección contenida en la letra c) del artículo 6° transitorio de la mencionada ley. En el caso descrito en el párrafo anterior, para el cálculo de los descuentos que financian el aludido fondo de desahucio, deberá aplicarse el mismo criterio, ya que la asignación de modernización también es una remuneración permanente que se devenga mes a mes, de carácter tributable e imponible para fines de previsión y de salud de acuerdo al artículo 1° de la ley N° 19.553 (aplica dictamen N° 55.445, de 2004, de esta Entidad de Control). Finalmente, en cuanto a la consulta acerca de si la norma de protección contenida en la letra c) del artículo 6° transitorio de la mencionada ley N° 20.424, excluye de la absorción de remuneraciones a que se refiere la misma disposición, a la asignación de antigüedad y a los trienios, corresponde precisar, como cuestión previa, que el concepto de “asignación de antigüedad” es comprensivo de todo estipendio que se entrega por el transcurso del tiempo, el que puede ser medido de diversas maneras: bienios, trienios, quinquenios, etc. A continuación, corresponde señalar que el marco normativo que regula la materia consultada, se encuentra conformado en primer lugar, por la letra c) del citado artículo 6° transitorio que dispone, en lo que interesa, que cualquier diferencia de remuneraciones deberá ser pagada por planilla suplementaria, la que se absorberá por los futuros mejoramientos de remuneraciones que correspondan a los funcionarios, excepto los derivados de los reajustes generales otorgados a los trabajadores del sector público, agregando que dicha planilla mantendrá la misma imponibilidad que aquella de las remuneraciones que compensa. Asimismo, estipula que los funcionarios traspasados o encasillados conservarán la asignación de antigüedad que tengan reconocida, como también el tiempo computable para dicho reconocimiento (aplica criterio contenido en dictamen N° 54.976, de 2012, de esta Contraloría General) Luego, cabe acotar que de acuerdo a la letra c), del artículo 185 del decreto con fuerza de ley N° 1 de 1997, el personal afecto al Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, además del sueldo, tendrá derecho a percibir el pago de “trienios”, en la forma y de acuerdo a las modalidades que en dicha disposición se establecen. Precisado lo anterior, es dable recordar que por aplicación del artículo 7° transitorio de la ley N° 20.424, ya citado, los funcionarios que no optaron por traspasarse al régimen remuneratorio del decreto ley N° 249, de 1973, seguirán percibiendo sus remuneraciones acorde con lo previsto en el mencionado decreto con fuerza de ley N° 1 de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, entre las cuales se encuentra la asignación por trienios, la que ahora será calculada en relación con su grado en la planta aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, pero manteniendo el número de trienios y el tiempo transcurrido para el reconocimiento de un nuevo período. Pues bien, en lo concerniente al personal que haya optado por traspasarse al régimen remuneratorio de la escala única de sueldos, es pertinente señalar que el artículo 1° del decreto ley N° 924, de 1975, reconoce para efectos de la asignación de antigüedad contenida en el artículo 6° del decreto ley N° 249, de 1973, a contar del 1° de noviembre de 1974, al personal que se haya reincorporado o ingresado a la planta de algún servicio con posterioridad al 29 de mayo de 1974 y, a contar de la fecha de su reincorporación o ingreso, al que se reincorpore o ingrese en el futuro, el tiempo efectivamente desempeñado en la Administración del Estado, en cualquiera de sus ramas, antes del 1° de enero de 1974, en calidad de planta, a contrata o a jornal, con un máximo de 30 años, por una sola vez. Sobre el particular, es preciso señalar que si el mencionado cambio de régimen remuneratorio pudiese generar una planilla suplementaria, de la redacción de la citada norma de protección establecida en la letra c), del artículo 6° transitorio de la ley N° 20.424, se desprende que el legislador no quiso incluir dentro de las diferencias de remuneraciones que se deben absorber por mejoras de remuneraciones, las asignaciones de antigüedad reconocidas, ni el tiempo que servirá de base para computarlas, por cuanto expresamente regula su excepcionalidad. Por lo tanto debe entenderse, en este último caso, que si la percepción de la asignación de antigüedad del decreto ley N° 924, de 1975, significa una diferencia de remuneración, en relación con los trienios, susceptible de pagarse por planilla suplementaria, esta no será absorbida por los futuros mejoramientos de remuneraciones. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República