Dictamen N° 72317/2016

N° 72.317 Fecha: 04-X-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Héctor Yojhan Barraza Céspedes, Sargento 1° de reserva llamado al servicio activo en el Ejército, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de su cese. En su informe, esa entidad castrense manifestó, en síntesis, que se le requirió a la Dirección General de Movilización Nacional que se tramitara el decreto de desvinculación del afectado. Al respecto, cabe indicar que el artículo 49, letra b), del decreto ley N° 2.306, de 1978, dispone, en lo que interesa, que en tiempo de paz, el Presidente de la República, a proposición de la mencionada Dirección General, podrá llamar al servicio activo a personal de la reserva para el desempeño en las Fuerzas Armadas, lo que, de acuerdo con su artículo 56, podrá hacerse por tiempo indefinido o por el lapso que determinen las necesidades institucionales. En este sentido, cumple con manifestar, según fuese sostenido en los dictámenes N os 18.055, de 2011 y 53.659, de 2015, de este origen, que el término del llamado al servicio activo se materializa a través de un decreto supremo -que, conforme con lo previsto en el artículo 1°, punto III, N° 2, del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que faculta a los Ministros de Estado para firmar “Por Orden del Presidente de la República”, debe ser emitido por el Ministro de Defensa Nacional, bajo la aludida fórmula-, en el cual se señalen las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de tal medida, y que con arreglo al principio de irretroactividad, contemplado en el artículo 52 de la ley N° 19.880, únicamente surtirá efectos desde su total tramitación, como se expresó en los dictámenes N os 68.985, de 2014 y 92.249, de 2015, de esta procedencia, esto es, desde que se le notifique al afectado. Precisado lo anterior, es útil anotar que en los antecedentes examinados se advierte que si bien al interesado se le comunicó por un documento del Comando de Personal del Ejército, la decisión de desvincularlo a contar del 31 de mayo de 2016, y que esa institución castrense reconoce haber solicitado que se dictara el decreto de alejamiento, no consta, sin embargo, que a la fecha se hubiese emitido aquel acto administrativo, el que, acorde con lo prescrito en el artículo 7°, punto 7.2.4 de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Contraloría General, sobre exención del trámite de toma de razón, por tratarse de un funcionario del cuadro permanente no se encuentra sometido a ese control de juridicidad. Luego, en lo que dice relación con los fundamentos para cesarlo, cabe indicar, de conformidad con lo manifestado en el citado dictamen N° 92.249, de 2015, que el reseñado artículo 56, contempla una atribución discrecional de la pertinente autoridad que le permite determinar la desvinculación de los reservistas llamados al servicio activo cuando lo requieran las necesidades institucionales, de modo que de producirse la eliminación del afectado por aplicación de la mencionada potestad, el respectivo instrumento satisfaría la exigencia de ser motivado. Por otra parte, en cuanto a que la decisión de desvincularlo le impediría acogerse a retiro al cumplir 30 años de servicios, se debe expresar, en armonía con lo informado en el dictamen N° 54.843, de 2010, de este origen, que llegar a ese período de desempeño constituye una posibilidad y no un derecho de los funcionarios que, por ende, no puede limitar la facultad que posee la competente autoridad para decretar el alejamiento de que se trata. A continuación, acerca de que la medida en estudio tampoco le permitiría ser promovido, es del caso señalar, con arreglo a lo indicado en el oficio circular N° 24.143, de 2015, de este origen -que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico-, que esta Entidad de Control no se pronuncia respecto de consultas referidas a una situación hipotética, como acontece en la especie, toda vez que la opción de alcanzar por la vía del ascenso el nivel jerárquico superior constituye una mera expectativa que solo se concreta cuando la autoridad dicta el correspondiente acto, según se precisó en el dictamen N° 64.984, de 2013, de este origen. Finalmente, en cuanto a la devolución de la vivienda fiscal que se le asignó, cabe destacar, acorde con lo previsto en el artículo 213 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, que el derecho a usar un inmueble fiscal proviene exclusivamente de la calidad de funcionario, de modo que en el evento de que este sea desvinculado, procede que se restituya la propiedad dentro de sesenta días contados desde la fecha de retiro que se indique en el pertinente acto administrativo -el que, como ya se expresó, no consta que se haya dictado-, a menos que, por circunstancias calificadas, el Comandante en Jefe disminuya ese plazo, el que no puede ser inferior a treinta días. Transcríbase al Ejército y a la Contraloría Regional de Antofagasta. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Víctor Hugo Merino Rojas Jefe División de Personal de la Administración del Estado