Dictamen N° 2447/2013

N° 2.447 Fecha: 11-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor José Cassina Silva, en representación de la sociedad Transmisión Óptima Polifuncional de Datos Limitada, solicitando se deje sin efecto la adjudicación de la propuesta pública “Iluminación con wifi + internet básico a diferentes sectores de la comuna” por parte de la Municipalidad de La Pintana a la empresa que indica, y se establezcan las responsabilidades administrativas que correspondan, por las irregularidades que detalla. Indica que la oferta de su representada fue rechazada por no tener un sistema denominado “open source” y presentar información técnica incompleta y que no se le pidió aclaración al respecto, a diferencia de lo actuado con otro partícipe al cual se le solicitó datos adicionales. Agrega que la oferta de la sociedad ganadora habría contenido errores en el plazo de ejecución, por cuanto no habría incluido la puesta en marcha ni consideraba, dentro del tiempo de implementación, las autorizaciones que debía otorgar la Subsecretaría de Telecomunicaciones, entre otras supuestas anomalías, todo lo cual habría contravenido las respectivas bases. Por último, señala que las bases de licitación no eran equitativas, transparentes y contenían errores. Requerida al efecto, la Municipalidad de La Pintana, señaló, mediante correo electrónico y en lo pertinente, que a la empresa reclamante le fue rechazada su oferta por no incluir un servidor “open source”, requisito establecido en el artículo 7.6 de las respectivas bases técnicas y que no se le pidió aclaración al respecto, por cuanto era una facultad que esa entidad edilicia no estimó necesario ejercer en su caso. En cuanto al plazo de ejecución establecido por la empresa adjudicataria, indica que en el formulario correspondiente dicha compañía detalló correctamente el término de ejecución de las obras civiles, el cual finalmente cumplió, y que el plazo de implementación y de autorizaciones para la puesta en marcha era similar para todos, por lo que no resultaba relevante para evaluar las distintas ofertas. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, prescribe, en lo que interesa, el deber de establecer en las bases de licitación las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir. Además, el inciso primero del artículo 9° de ese cuerpo normativo dispone, en lo que interesa, que el órgano contratante declarará inadmisibles las ofertas cuando estas no cumplieren los requisitos establecidos en las bases. Por su parte, de acuerdo con el inciso primero del artículo 37, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de la referida ley, la entidad licitante deberá evaluar los antecedentes que constituyen la oferta de los proveedores y rechazará las que no cumplan con los requisitos mínimos establecidos en las bases. Luego, en cuanto a la exigencia de que el sistema respectivo fuera “open source”, el inciso primero del número 7.6 de los Términos Técnicos de Referencia del proceso licitatorio en examen, establece que será de preferencia que el servidor o controlador sea en plataforma “open source”, en tanto, su inciso segundo indica que en caso de ser servidor, este tendrá que ser robusto, no rackeable, en plataforma “open source”, entre otras características. En este sentido, de una lectura armónica de ambos incisos es posible determinar, en cuanto a las características del servidor, que este debía tener la citada cualidad “open source”, en tanto, en el caso del controlador, este, de preferencia, correspondía que tuviera esa característica. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que el reclamante hubiera tenido dudas al respecto, en atención a la ambigüedad alegada en la redacción de las bases correspondientes, debió solicitar la respectiva aclaración en el tiempo oportuno, de acuerdo con los artículos 4.1. de las bases administrativas generales respectivas y 6.4. de las bases administrativas especiales, situación que no consta haya realizado en la especie, como sí lo hizo en relación a otros aspectos. En consecuencia, ese municipio tuvo la facultad, de acuerdo al artículo 10.5. de las respectivas bases administrativas generales y al artículo 12 de las bases administrativas especiales, de declarar inadmisible dicha oferta, si esta no cumplía con los requisitos correspondientes. Por otra parte, en cuanto a la facultad para solicitar aclaraciones, de acuerdo con el artículo 9.3. de esas bases administrativas generales, la comisión evaluadora podía, a su discreción, requerir el esclarecimiento de las respectivas propuestas, siempre que esto no afectara el principio de igualdad de los licitantes ni alteraran las respectivas ofertas. En relación con lo anterior, los artículos 39 y 40, inciso primero, del citado decreto N° 250, de 2004, establecen que durante el período de evaluación, los oferentes solo pueden mantener contacto con la entidad licitante para los efectos de la misma, mediante, entre otros, solicitudes de aclaraciones y que la Entidad Licitante puede pedir a los oferentes que salven errores u omisiones formales, siempre y cuando las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad y se informe de dicha solicitud al resto a través del Sistema de Información. En dicho contexto, es dable indicar que no existía obligación de pedir aclaración a los participantes, siendo privativo de la correspondiente comisión la ponderación de los respectivos antecedentes para ejercer dicha facultad. Por consiguiente, no se advierte que en la especie, se haya faltado al principio de igualdad de los licitantes, ni se hayan alterado las ofertas, por la actuación de esa comisión evaluadora en este aspecto. En otro orden de ideas, respecto a los supuestos errores en el plazo establecido en la oferta ganadora, consta en el número 4 del artículo 9.2. de las bases administrativas especiales, que los proponentes debían presentar un plan de trabajo correspondiente a la implementación plena y puesta en marcha de los trabajos, que debían incluir una carta Gantt que lo reflejara. En tal sentido, el artículo 36 de ese documento establecía que el contratista debía ejecutar los servicios de acuerdo con el proyecto presentado y conforme lo estipulado. En este contexto, la Municipalidad de La Pintana indicó que, sin perjuicio del error en el presupuesto itemizado de esa empresa adjudicataria, esta informó en el formulario correspondiente el plazo correcto, lo que efectivamente cumplió, según lo habría informado el Director de Informática, y que los plazos de implementación eran de responsabilidad municipal pues involucraban la definición de políticas de acceso de los posibles usuarios y que la única oferta que se ajustó al presupuesto existente fue la presentada por la adjudicataria. En dicho sentido, es dable señalar que los errores en el plazo de la oferta presentada por la sociedad ganadora, no tuvieron incidencia en el resultado del proceso en cuestión, ya que, según lo informado por esa entidad edilicia, se consideró el plazo correcto, el cual finalmente habría sido cumplido por la correspondiente empresa. Por lo tanto, no resulta procedente que por esta circunstancia se invalide el proceso licitatorio en comento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.080, de 2012). Luego, en relación a la denuncia de la falta de equidad y transparencia debido a lo estipulado en el artículo 19 de las bases administrativas especiales, que establece que en caso de existir contradicción entre los textos que enumera, primará la interpretación más favorable para los intereses municipales, es dable precisar que de acuerdo con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.008, de 1995 y 11.788, de 2008, en caso de conflicto, las bases administrativas priman por sobre el contrato. No obstante el tenor de la anotada disposición, no se advierte que haya tenido alguna incidencia en el trato igualitario que debe dispensarse a los oferentes, ni tampoco se observa una alteración del referido orden de prelación entre los citados documentos. Además, respecto del error que contendría el artículo 12 de las bases administrativas especiales, consta que efectivamente existía una incongruencia entre el porcentaje establecido para el ítem “Experiencia del Oferente” y el puntaje máximo respectivo. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con el artículo 13, inciso segundo, de la ley N° 19.880, tal circunstancia no puede considerarse que constituya un error que vicie dicha propuesta pública, en atención a que no afectó la esencia de dicho proceso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 67.470, de 2012, de este origen). Por último, en cuanto a lo señalado por esa entidad edilicia, en relación a la competencia de este Ente Fiscalizador para conocer de los reclamos deducidos en contra de esa licitación pública, es necesario indicar que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 98 de la Constitución Política, corresponde a esta Contraloría General, entre otras potestades, ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado y fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, las cuales, acorde con lo previsto en la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, comprenden, entre otros mecanismos de control, el examen preventivo de juridicidad y la emisión de dictámenes. A su vez, a este Organismo de Control le corresponde practicar las auditorías, inspecciones, investigaciones y sumarios que se estimen pertinentes, según lo previsto en los artículos 21 A y 131 a 139 de la referida ley N° 10.336, con el fin, entre otros, de establecer los hechos sujetos a investigación, las eventuales infracciones al ordenamiento jurídico y las responsabilidades administrativas involucradas. Pues bien, teniendo en consideración las referidas potestades y, especialmente, que la determinación de la responsabilidad administrativa de los funcionarios municipales -la que es independiente de las de carácter civil y penal, en concordancia con el principio de independencia de responsabilidades consagrado en el artículo 119 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales- supone la verificación previa de si efectivamente se ha vulnerado la normativa que estos han debido cumplir, es posible sostener que esta Entidad Fiscalizadora se encuentra habilitada para pronunciarse sobre eventuales infracciones a la referida ley N° 19.886. En este contexto, es del caso manifestar que el conocimiento de la materia planteada en la especie no ha implicado, como parece entenderlo el municipio, intervenir en un asunto propio de la competencia del Tribunal de Contratación Pública, en virtud de lo prescrito en el artículo 24 de la ley N° 19.886 (aplica dictámenes N°s. 20.710, de 2011 y 47.877, de 2012, de este origen). En conclusión, deben desestimarse los reclamos formulados por el recurrente en relación con la adjudicación de la propuesta pública “Iluminación con wifi + internet básico a diferentes sectores de la comuna” realizada por la Municipalidad de La Pintana, sin perjuicio de lo cual, dicha entidad edilicia deberá tener en consideración lo señalado en el presente oficio, para los efectos de realizar futuros procesos de este tipo, en especial en cuanto a la correcta confección de las bases correspondientes. Por último, en lo que respecta a la falta de respuesta formal de la Municipalidad de La Pintana, es necesario hacer presente a dicha entidad edilicia que, en lo sucesivo, deberá dar estricto cumplimiento a la solicitud de esta Contraloría General, atendido lo dispuesto en los artículos 9° y 19 de la citada ley N° 10.336. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República