Dictamen N° 61451/2020

Nº E61451 Fecha: 18-XII-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS), consultando acerca de si lo expuesto en el dictamen N° 24.807, de 2019, de este origen, es aplicable a las personas contratadas a honorarios que fueron traspasadas a la contrata el año 2016 para el período 2017 y el año 2017 para el período 2018. Asimismo, pregunta sobre la procedencia de pagar el bono de vacaciones contenido en la ley Nº 21.126 a las personas que luego de haber desempeñado labores a honorarios fueron traspasadas a un cargo a contrata. Como cuestión previa, es menester tener presente que en el citado dictamen Nº 24.807, de 2019, se resolvió que los servidores que se han desempeñado por un año a honorarios y luego pasan a la contrata, pueden impetrar en esa condición todo el feriado del correspondiente año calendario si no hubiesen gozado de él, o solo lo que les restase, sin que debiesen esperar otro año, ahora como contrata, para disfrutar del descanso, conclusión que es válida tanto para aquellos traspasos que son autorizados u ordenados por una ley, como para aquellos que solo derivan de la decisión de la autoridad respectiva. Lo anterior, por cuanto siendo habitual que los servidores a honorarios, accedan al feriado una vez transcurrido un año, si luego se produce un cambio en su calidad jurídica - al pasar a la contrata- y se les desconoce la posibilidad de impetrarlo bajo este nuevo régimen de vinculación, ello impediría la satisfacción del fin último de esa franquicia, que de acuerdo a lo señalado en el dictamen N° 4.924, de 1995, de este origen, es la obtención de un máximo rendimiento del empleado en el desempeño de sus funciones, lo que solo es posible en la medida que haya un descanso efectivo a través del cual este se recupere del desgaste productivo por el trabajo anual. En relación con lo expuesto en ese pronunciamiento, es menester indicar que aquello configuró un cambio de jurisprudencia en relación con el acceso al feriado por parte de servidores que se han desempeñado por un año a honorarios y que pasaron a incorporarse por primera vez a la Administración en calidad de contrata, ya que con anterioridad a ese dictamen, la jurisprudencia de este origen, contenida en los dictámenes 36.371, de 2004 y 19.452, de 2014, entre otros, no permitía tal posibilidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 107 de la ley N° 18.834, sin atender a la finalidad última de esa prerrogativa. En ese contexto, corresponde tener presente que la reiterada jurisprudencia de esta Entidad de Control -contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 14.292, de 2007; 25.661, de 2010 y 18.219, de 2016-, ha señalado que los cambios jurisprudenciales, como el de la especie, solo se aplican hacia el futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento, de manera de evitar condiciones de inestabilidad jurídica. A mayor abundamiento, y en armonía con lo resuelto en los dictámenes Nos 14.292, de 2007 y 40.086, de 2015, de este origen, el nuevo criterio jurisprudencial solo puede favorecer a quienes lo motivaron y a aquellas reclamaciones que, habiéndose efectuado con anterioridad a su emisión, estuvieren pendientes de resolución a la fecha del pronunciamiento que modifica la jurisprudencia. Siendo ello así, el criterio manifestado en el anotado dictamen N° 24.807, de 2019, se aplica únicamente a los servidores que fueron objeto de ese pronunciamiento, el cual, en el caso del FOSIS, abordó la situación de los contratados a honorarios que fueron traspasados a la contrata a partir del 1 de enero de 2018. En todo caso, los servidores a honorarios traspasados a la contrata en años anteriores al 2018, ya han podido gozar del feriado en esta última calidad, cumpliéndose el propósito de descanso de esa prerrogativa. Por otro lado, en lo concerniente al pago del bono de vacaciones contemplado en la ley Nº 21.126 a los funcionarios que pasaron de prestar servicios a honorarios a desempeñar un empleo a contrata, se debe indicar que el artículo 25 de dicha ley concede por una sola vez, a los trabajadores que indica, un bono de vacaciones no imponible, que será pagado en el curso del mes de enero 2019 y cuyo monto se calcula considerando la remuneración percibida en el mes de noviembre del año 2018. Por su parte, el dictamen N° 55.448, de 2015, de este origen, señaló que el derecho a recibir la bonificación en análisis se adquiere en el momento en que el respectivo servidor reúne la totalidad de las condiciones necesarias para su percepción, esto es, haberse encontrado en funciones en alguno de los organismos mencionados por la ley de reajuste a la data de su publicación y mantener un vínculo laboral con alguna de las entidades a la época de la percepción del beneficio. Lo anterior fue reiterado en el oficio N° 31.737, de 2018, que impartió instrucciones sobre la aludida ley N° 21.126. Asimismo, de acuerdo con el criterio establecido en el dictamen Nº 42.592, de 2013, para acceder la señalada bonificación, es necesario haber recibido remuneraciones durante el mes de noviembre de 2018. Luego, es útil recordar que, tal como fue informado por la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control en el dictamen N° 46.727, de 2013, quienes trabajan a honorarios para la Administración, no poseen la calidad de funcionarios, por lo que carecen de los derechos de que gozan estos, entre los cuales se encuentra la percepción de remuneraciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3°, letra e), de la ley N° 18.834. En consecuencia, para efectos de determinar si a los funcionarios que luego de haber desempeñado labores a honorarios por un año, fueron traspasados a un cargo a contrata les asiste el derecho a impetrar el beneficio en comento, la autoridad debe tener en consideración que, además de haber prestado servicios a contrata en enero de 2019 y haberse encontrado en funciones a la fecha de publicación de la citada ley Nº 21.126, dichos servidores deben haber prestado labores en calidad de funcionarios en el mes de noviembre de 2018, por lo que quienes a esta última data laboraron en condición de honorarios no tienen derecho a gozar de aquel estipendio (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 46.727, de 2013, de esta procedencia). Igual criterio corresponde utilizar respecto de los funcionarios traspasados a contrata en los años 2017 y 2018, respecto a la percepción del bono de vacaciones contemplado en las leyes Nos 20.971 y 21.050, respectivamente. Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que el cobro de beneficios como el de la especie, se encuentra sujeto al plazo de prescripción que corresponda según el régimen estatutario aplicable en cada caso, contado desde la fecha en que se hace exigible (aplica criterio contenido en el dictamen Nº 2.764, de 2020 de este origen). Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República