Dictamen N° 25258/2012

N° 25.258 Fecha : 02-V-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Marianela Riquelme Aguilar, presidenta de la Asociación Nacional de Funcionarios del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en representación de doña Johanna Carolina Zúñiga San Martín, ex funcionaria de esa repartición, para solicitar la reconsideración del oficio N° 9.772, de 2011, de la Contraloría Regional de Valparaíso, y que se ordene la reincorporación de la afectada, así como el pago de las remuneraciones correspondientes, atendido que ésta se habría visto imposibilitada de asistir a trabajar por causas imputables al Servicio, considerando además que en aquella época gozaba de fuero maternal. Como cuestión previa, se debe manifestar que, por medio del aludido pronunciamiento, se determinó que si bien la señora Zúñiga San Martín presentó su retractación en forma previa a la fecha en que se haría efectiva la renuncia a su cargo, abandonó el servicio en la fecha indicada, por lo que no resulta posible, atribuirle eficacia a su desistimiento. Sobre el particular, es dable anotar que el artículo 147, inciso segundo, de la ley N° 18.834, preceptúa que la renuncia deberá presentarse por escrito y no producirá efecto sino desde la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto o resolución que la acepte, a menos que se indicare una data determinada y así lo disponga la autoridad. Ahora bien, de conformidad con los dictámenes N os 49.679, de 2005 y 10.326, de 2007, de este origen, para que la retractación de la renuncia voluntaria produzca efecto, deben concurrir copulativamente dos presupuestos, esto es, que el desistimiento se presente en forma oportuna, y que el funcionario no haya abandonado la Institución en el período respectivo. Sobre el primer requisito, corresponde hacer presente que esta Entidad Fiscalizadora ha señalado en sus oficios N os 33.038 y 74.064, ambos de 2010 y 7.449, de 2012, que el desistimiento de una renuncia al empleo, es válido en la medida que se presente antes de la total tramitación del acto administrativo que la acepte. En lo que atañe a la segunda exigencia, la jurisprudencia de este origen ha resuelto en los dictámenes N os 7.833 y 10.279, ambos de 1991, 30.541, de 1998, y 49.679, de 2005, entre otros, que para que se configure la fuerza mayor como causal de impedimento del ejercicio de las funciones por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado en virtud de una aceptación de renuncia que no se ajustó a derecho, no basta que exista una orden ilegítima o ilegal de la autoridad que impida ejercer las mismas, sino que además, debe constar en forma inequívoca que el afectado con la medida reclamó por todos los medios a su alcance de esa situación anómala. Al respecto, de los antecedentes consultados aparece que con fecha 29 de abril de 2011, la reclamante presentó su renuncia voluntaria, a contar del 16 de mayo del mismo año, retractándose de ella el 13 de mayo de esa anualidad, no obstante lo cual, el servicio no acogió dicho desistimiento, procediendo a dar curso a la dimisión mediante la resolución N° 156, de 2011, la que fue tomada razón el 23 de mayo de igual año. Asimismo, consta que el alejamiento de la recurrente se verificó el día 17 de mayo de 2011, atendido que en una reunión sostenida el día anterior con el jefe de la Sección de Planificación y Control de Gestión, éste le informó que no era posible acceder a su retractación, ya que si bien no se había tomado razón de ella, se encontraba tramitada internamente. Igualmente, se advierte que vía correo electrónico de 17 de mayo de 2011, remitido al jefe de la aludida Sección, la interesada solicitó una respuesta formal respecto de la negativa de acceder a su retractación, con el objeto de apelar de dicha decisión ante la autoridad competente. Luego, ante la inactividad del servicio, interpuso primero, una presentación dirigida al Subdirector Nacional, por intermedio de la aludida Asociación Gremial, de la que tampoco obtuvo una solución formal, atendido lo cual, con fecha 8 de julio del mismo año, dedujo una reclamación ante la Contraloría Regional, complementada por dos escritos de fecha 12 de julio y 8 de agosto de esa anualidad. Por consiguiente, considerando, por una parte, que el desistimiento fue presentado antes de la total tramitación de la aceptación de la renuncia, el que fue indebidamente rechazado por la superioridad, y por otra, que la ausencia laboral de la afectada se debió a la negativa del servicio, de lo cual reclamó por todos los mecanismos a su alcance, dicha retractación es plenamente válida, debiendo la autoridad dejar sin efecto la aludida resolución N° 156, de 2011, reintegrando a la interesada, como asimismo, pagarle las remuneraciones adeudadas en el tiempo intermedio. Finalmente, cabe señalar que atendida la validez de su desistimiento, la recurrente se encuentra amparada por el fuero maternal, caso en el cual, de conformidad con el artículo 201, inciso primero, del Código del Trabajo, durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad está sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del mismo texto laboral, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente. Reconsidérese el oficio N° 9.772, de 2011, de la Contraloría Regional de Valparaíso. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República