Dictamen N° 27471/2010

N° 27.471 Fecha: 20-V-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos Echevarría Cordero, reclamando en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, pues dicho municipio no le habría aceptado el pago de las patentes de alcoholes de Quinta de Recreo y de Salón de Baile -correspondientes al segundo semestre de 2009-, otorgadas en relación con el inmueble ubicado en calle Raúl Labbé N° 14.998 de la respectiva comuna, sin que conste la caducidad de éstas ni el acuerdo del Concejo Municipal en orden a la no renovación de las mismas, lo que a su juicio, por las razones que indica, contravendría el ordenamiento jurídico. Asimismo, el abogado del recurrente, señor Matías Riesco Ruiz, en una presentación posterior, en lo pertinente, sostiene que su representado tendría el derecho a seguir ejerciendo esa actividad económica, aún sin haber pagado las patentes correspondientes, pues su falta de pago no le habría sido imputable y que no sería efectivo que las construcciones en cuestión carecen de recepción definitiva, alegando -entre otras consideraciones- que posiblemente la documentación que respaldaría las mismas se habría extraviado en el municipio. A su vez, el señor Nelson Ávila -a esa época Senador de la República- también ha requerido un pronunciamiento en relación con la legalidad y racionalidad del actuar de ese municipio respecto de los hechos previamente detallados, agregando que no existiría una causal legal que impida el pago de esas patentes de alcoholes o que haya determinado su caducidad. Solicitado el informe a la Municipalidad de Lo Barnechea, ésta lo evacuó mediante oficio Nº 520, de 2009, señalando, en síntesis, que las patentes en cuestión no fueron renovadas por el período indicado y que ello se debió a que las construcciones en las que se ejerce la respectiva actividad no cuentan con recepción definitiva, no obstante que se otorgaron, en relación con una parte de ellas, los permisos de edificación N°s. 003, de 1945 y 017, de 1983, que autorizaron respectivamente las construcciones de 240 m2, destinadas a cine, y la ampliación de 26,95 m2, destinada a comercio. Además expresa que existen otras construcciones que no cuentan con permiso de edificación, que corresponden a una vivienda que data del año 1928, cuya superficie es de 650 m2 aproximados, destinadas al giro comercial de restaurante, y unas ampliaciones de aproximadamente 160 m2. El municipio agrega que el terreno tendría la calidad de “congelado” a la luz de lo dispuesto en el artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -Ley General de Urbanismo y Construcciones-, por lo que no procedería la regularización de tales construcciones ni el desarrollo en ellas de la actividad comercial de discoteca. En relación con la consulta planteada, es menester hacer presente que ésta se relaciona con el otorgamiento de patentes de alcoholes y también con materias de índole urbanística y de construcción vinculadas con el recinto en el que se desarrolla la actividad comercial. Así, en primer término, cabe señalar que según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925- el valor de las patentes de alcoholes debe ser pagado por semestres anticipados y en concordancia con ello, conforme lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 58.176, de 2009-, la renovación de las mismas es de carácter semestral y supone la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para su otorgamiento. Agrega, el inciso tercero de ese artículo, que dichos establecimientos no podrán funcionar sin que hayan pagado previamente la patente que corresponda, ni podrán continuar funcionando sin tenerla al día, salvo que este hecho no fuere imputable al deudor y lo probare documentalmente, circunstancias que corresponderá apreciar al alcalde. Es del caso anotar que el pago de una patente supone la vigencia de ésta, de manera que para determinar si ha procedido la negativa del municipio de aceptar el correspondiente pago, se debe analizar si se cumplían los supuestos requeridos para su renovación. Precisado lo anterior, resulta pertinente recordar que acorde con el citado artículo 5° las patentes de alcoholes se concederán en la forma que determine esa ley, sin perjuicio de la aplicación de las normas del decreto ley N° 3.063, sobre Rentas Municipales, y de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, en lo que fueren pertinentes. A su vez, cabe señalar que el artículo 26 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, en lo que interesa, establece que la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva, sin perjuicio -con las excepciones que enuncia- de las limitaciones relativas a la zonificación comercial o industrial que contemplen las respectivas ordenanzas municipales y a las autorizaciones que deben otorgar en ciertos casos las autoridades sanitarias u otras que contemplen las leyes. Además, es posible señalar, por una parte, que acorde con lo preceptuado en el artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, ya citado, ninguna obra puede ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva total o parcial. Luego, el ejercicio de una actividad comercial supone, por regla general, la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el municipio, quedando sólo entonces habilitado para desarrollar actividades comerciales en su interior, de forma tal que la falta de recepción definitiva de una determinada construcción impide ejercer en ella una actividad económica, toda vez que se trata de un requisito esencial para ello (aplica dictamen N° 15.108, de 2009). Sin embargo, cabe tener presente que, acorde con la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.973, de 1986, 14.912, de 2001, y 59.002, de 2008, no procede que un municipio exija la obtención de un permiso de edificación o certificado de recepción definitiva respecto de una propiedad construida antes del 14 de febrero de 1929. Ello, porque si bien la obligación de los particulares de solicitar el permiso de edificación correspondiente no se extingue por el transcurso del tiempo, sólo las construcciones que se han erigido después de la fecha referida, sin el respectivo permiso, están sujetas a la obligación de regularización, de conformidad con la ley N° 4.563 que es la primera fuente legal de la obligación de obtener un permiso de edificación. En este orden de ideas, si bien en la especie, según los antecedentes tenidos a la vista, las construcciones existentes carecerían de recepción definitiva, es necesario distinguir entre aquellas erigidas antes de la data enunciada en el párrafo precedente y las edificadas con posterioridad a esa época: 1.- Así, por una parte, tratándose de las construcciones que datan del año 1928 -las que, de acuerdo a lo informado por el municipio, constituyen el edificio principal de la actividad comercial-, no resulta exigible la obligación que las mismas cuenten con permiso de edificación y recepción definitiva, por lo que no existe impedimento para que aquéllas sigan siendo destinadas al desarrollo de actividades amparadas por patentes, sean comerciales o de alcoholes, en la medida, por cierto, que se cumpla el resto de las exigencias legales pertinentes. Ahora bien, en cuanto a lo expresado por el municipio acerca de que el terreno en el que se emplazan dichas construcciones tendría el carácter de congelado, es menester recordar que acorde con lo indicado, en lo pertinente, en los artículos 57 y 58 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, tanto las construcciones que se levanten como el otorgamiento de patentes municipales serán concordantes con el uso del suelo regulado en los respectivos instrumentos de planificación territorial. Una excepción a esa regla la constituye el artículo 62, inciso primero, del citado decreto con fuerza de ley N° 458, según el cual “Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de planificación territorial correspondientes, se entenderán congelados. En consecuencia, no podrá aumentarse en ellos el volumen de construcción existente para dicho uso de suelo. Sin embargo, los aumentos que tengan por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provocare su actividad productiva no estarán afectos a dicho congelamiento, como, asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aquéllas que tengan un sentido estético que contribuya a mejorar su aspecto”. En relación con el citado artículo 62, la jurisprudencia emanada de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 11.989, de 2007 y 41.288 y 60.461, ambos de 2008, señala que los terrenos que se encuentran congelados en virtud de la aplicación de ese precepto, pueden continuar con el mismo uso en la medida que, en su oportunidad, hubieran cumplido con las disposiciones sobre zonificación, de manera que los cambios de uso de suelo no perjudiquen de inmediato a quienes se encontraban establecidos en ese sector, permitiéndoles continuar desarrollando las actividades que tenían con anterioridad a la época en que se produjo la respectiva modificación. En este sentido, es menester hacer presente que el dictamen N° 17.208, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora, ha precisado que en un inmueble congelado en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 62, resulta admisible el otorgamiento de una patente comercial que ampare una actividad con un giro distinto al existente con anterioridad, siempre que se ajuste al uso del suelo contemplado para ese lugar en el respectivo instrumento de planificación territorial antes de su modificación. De acuerdo a lo anterior, respecto de las construcciones que datan del año 1928 -las que según se indicara, no requieren contar con recepción definitiva atendida su antigüedad- es posible autorizar aquellas actividades -sean o no de expendio de bebidas alcohólicas- que si bien no resultan concordantes con el actual instrumento de planificación territorial, sí pudieron ser realizadas de acuerdo con la zonificación vigente a la época del otorgamiento o renovación de las patentes de alcoholes de que se trata -sin perjuicio de los eventuales aumentos de volumen de construcción derivados de las obras necesarias para mitigar los impactos ambientales adversos que se provocaren o las destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aquéllas que tengan un sentido estético, según se establece en el señalado artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones-. Por consiguiente, la no renovación de las patentes de alcoholes, de quinta de recreo y salón de baile, respecto de la edificación individualizada en el párrafo precedente, sólo ha resultado procedente -y con ello la negativa a recibir el correspondiente pago- en la medida que las actividades previamente indicadas no hayan podido desarrollarse a la época del otorgamiento o renovación de las respectivas patentes de acuerdo con el pertinente instrumento de planificación territorial, antecedente que no ha sido suficientemente acreditado por el municipio. 2.- Por otra parte, respecto de las construcciones que, siendo posteriores al 14 de febrero de 1929, no cuenten con recepción definitiva -sea que tengan o no permiso de edificación-, no cabe sino manifestar que éstas no han podido ser destinadas a uso alguno, en conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 145. Luego, tales edificaciones sólo podrán ser utilizadas para el desarrollo de alguna actividad comercial una vez regularizadas y en la medida que ésta sea concordante con el respectivo uso de suelo o se trate de aquellos aumentos de construcción a que alude la parte final del inciso primero del citado artículo 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Asimismo, cabe hacer presente que el ejercicio de dichas actividades en lugares no habilitados hace procedente que el municipio adopte las medidas que el ordenamiento jurídico contempla al efecto, lo que puede incidir en la renovación de las patentes que amparen actividades en construcciones debidamente regularizadas, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 49.882, de 2008. En otro orden de consideraciones, en relación con la intervención del Concejo Municipal respectivo, cabe hacer presente que según el criterio sustentado por este Organismo de Control contenido en el dictamen N° 25.859, de 2005, sólo una vez cumplidos todos los requisitos legales, el alcalde se encuentra obligado a requerir el acuerdo de ese cuerpo colegiado, para que éste se pronuncie en concordancia con el artículo 65, letra ñ), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, renovando o caducando las respectivas patentes de alcoholes. Ahora bien, en el evento de no cumplirse con los respectivos requisitos, la autoridad edilicia deberá emitir el correspondiente acto administrativo, en el cual se informe dicha circunstancia. Por último, en lo relativo a que la falta de pago de las patentes en cuestión no le habría sido imputable al recurrente, es menester señalar que el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para que sea legalmente procedente la renovación de las patentes en comento, es una obligación que compete al interesado y cuyo incumplimiento es imputable al recurrente, por cuanto en el caso en comento, ha sido su obligación el obtener -en el caso de que sea procedente- la respectiva recepción final, en forma previa al ejercicio de una actividad comercial. Siendo ello así, la Municipalidad de Lo Barnechea deberá informar a la brevedad a esta Contraloría General sobre tal aspecto, como asimismo acerca del posible extravío de los documentos a los que hace referencia el solicitante. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República