Dictamen N° 28723/2018

N° 28.723 Fecha: 20-XI-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Presidente de la Asociación de Funcionarios Diplomáticos de Carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores, para solicitar, en razón de los argumentos que indica, se reconsidere el dictamen N° 15.454, de 2018, de este origen. Como cuestión previa, corresponde indicar que el anotado pronunciamiento concluyó que no se advertía inconveniente para que mientras no se dicte el respectivo reglamento, el concurso para el ascenso a los cargos de Consejero o Cónsul General de Segunda Clase de la Planta del Servicio Exterior del citado ministerio -incorporado por la ley N° 21.080 en el Estatuto del Personal de esa cartera de Estado-, se efectúe según las normas que rigen los certámenes de promoción establecidas en la ley N° 18.834 y su reglamento de concursos, en todo aquello que no se contraponga con su estatuto especial. En particular, el recurrente pide que para efectos de acceder a dichos empleos, se les aplique a los funcionarios pertenecientes a la categoría de Primeros Secretarios o Cónsules de Primera Clase las reglas del ascenso del referido estatuto de personal de ese ministerio -contenido en el decreto con fuerza de ley N° 33, de 1979, de dicha cartera-, vigentes antes de la aludida ley N° 21.080. Requerida al efecto, la Subsecretaría de Relaciones Exteriores informó, en síntesis, que si bien en un principio consultó acerca de la factibilidad de efectuar los antedichos concursos según las reglas de la ley N° 18.834, luego de un nuevo estudio advierte dificultades en torno a la aplicación de aquello, al no poder conciliar las normas del mencionado texto estatutario general con aquellas propias del concurso de antecedentes y oposición, incorporadas por la nueva preceptiva. Por ello, en esta oportunidad pide que mientras no se encuentre en vigor el reglamento respectivo, se apliquen las normas de ascenso previas a las modificaciones dispuestas por la ley N° 21.080. Sobre el particular, es útil recordar que con anterioridad al anotado cambio legislativo, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25, numerales 1 al 3, del decreto con fuerza de ley N° 33, de 1979, para ser ascendido al cargo de Consejero o Cónsul General de Segunda Clase, quienes se desempeñen como Primeros Secretarios o Cónsules de Primera Clase debían cumplir con el requisito de perfeccionamiento establecido en el pertinente reglamento; haber permanecido cuatro años en su empleo; y estar calificado en lista 1. Luego, la ley N° 21.080, publicada el 20 de marzo de 2018, en su artículo 53, número 9, letra b), agregó en el anotado artículo 25 del citado decreto con fuerza de ley, un numeral 4, que indica: “Para ascender a Consejero o Cónsul General de Segunda Clase se requiere haber sido seleccionado mediante un concurso de antecedentes y oposición. Un reglamento determinará las modalidades, condiciones y formalidades que regirán el proceso de selección. Dicho reglamento establecerá los criterios generales destinados a garantizar la objetividad, transparencia, igualdad y adecuada publicidad en su diseño y administración. Las bases de los concursos que se realicen para proveer el cargo señalado en el párrafo anterior considerarán, a lo menos, los siguientes factores: capacitación, evaluación del desempeño, experiencia y aptitud para el cargo. El Ministerio los determinará previamente y establecerá la forma en que ellos serán ponderados, lo que deberá ser informado a los funcionarios en el llamado a concurso, el que deberá publicarse, al menos, en la página web del Ministerio”. El artículo décimo octavo transitorio del mismo texto legal previene que el reglamento que regirá el mencionado proceso de selección deberá ser dictado en el plazo de dos años a contar de la fecha de la publicación de esa ley. En primer lugar, el interesado reclama que la interpretación contenida en el dictamen N° 15.454, de 2018, importa dar ejecución de una norma que no cuenta con el reglamento que ella misma establecería como requisito para su aplicación. Al respecto, conviene anotar que el artículo 7° del Código Civil establece que la publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria, añadiendo su inciso tercero que en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia. En este punto se advierte que la citada ley N° 21.080 no fijo reglas especiales para la entrada en vigor de la modificación por la que se consulta, cuestión que sí hizo respecto de otras disposiciones, tal como aparece de sus artículos transitorios primero, décimo quinto y décimo sexto, entre otros. En consecuencia, la modificación que el artículo 53, número 9, letra b), de la recién referida ley, introdujo en el ya citado estatuto de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, incorporando un concurso en el ascenso de que se trata, rige a partir del 20 de marzo de 2018, fecha de publicación de aquella ley. Por lo tanto, esta Contraloría General, al emitir el dictamen N° 15.454, de 2018, no ha generado o dispuesto la ejecución de un precepto legal, sino que, por aplicación de la preceptiva antes reseñada, se ha limitado a precisar su fecha de entrada en vigor. En relación con esto se debe añadir que, contrariamente a lo sostenido por el interesado en su presentación, la normativa en análisis no se encuentra supeditada a la dictación del reglamento especial que menciona, ya que cuando el legislador ha pretendido condicionar la vigencia de una norma a algún reglamento en particular lo ha dispuesto expresamente, tal como lo exige el antedicho artículo 7°, inciso tercero, del Código Civil. Así, a modo de ejemplo, se dispuso en el artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.835. En dicho contexto, acerca de las normas que deben regular los concursos que establece y describe el enunciado numeral 4, mientras se dicte el reglamento especial respectivo, cabe señalar que el decreto con fuerza de ley N° 33, de 1979, estipula en su artículo 1° que el personal del Ministerio de Relaciones Exteriores se regirá por las disposiciones de ese estatuto y en subsidio por las normas que rigen a la Administración Civil del Estado, esto es, por la ley N° 18.834. De este modo, en la medida que no exista norma en particular que regule los concursos de antecedentes y oposición que la anotada ley exige como requisito para efectuar el ascenso al empleo de Consejero o Cónsul General de Segunda Clase, procede que estos certámenes se realicen conforme a las disposiciones de la ley N° 18.834 y su reglamento de concursos contenido en el decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda. En relación con las contradicciones que se suscitarían en la hipótesis expuesta, y que acusa la Subsecretaría de Relaciones Exteriores, es del caso agregar que, tal como se manifestó en el dictamen N° 15.454, de 2018, de este origen, la aplicación supletoria de la ley N° 18.834 y su reglamento de concursos procede en todo aquello que no contravenga el estatuto especial fijado en el mencionado decreto con fuerza de ley N° 33, de 1979. En este sentido, corresponde aclarar que del estudio de ambos textos legales se observa que estas son contestes y armónicas al estipular que los procesos de selección deben cimentarse en los principios de objetividad, igualdad, transparencia y publicidad. Asimismo, tanto la ley N° 18.834 -en el artículo 53, inciso cuarto-, su reglamento de concursos -artículo 36-, y el numeral 4 del artículo 25 del decreto con fuerza de ley N° 33, de 1979, precisan, en similares términos, que las bases de los certámenes deben incluir en su evaluación los factores de capacitación, evaluación del desempeño, experiencia, y aptitud para el cargo. Por consiguiente, contrariamente a lo expuesto por el ministerio en su informe, no se advierten contradicciones entre las normas en análisis, que hagan imposible la ejecución de los aludidos certámenes conforme a la preceptiva general que rige para la Administración del Estado. Ahora bien, en lo que se refiere a los reparos expresados por la entidad informante en relación con los dos representantes del personal que debieran integrar el comité de selección del concurso, corresponde aclarar que estos no deben necesariamente formar parte del estamento al cual pertenece el cargo que se proveerá mediante dicho certamen, según lo determinado en el dictamen N° 2.672, de 2006, de esta procedencia. Asimismo, y en lo que atañe a las supuestas dificultades que se esgrimen por una eventual inhabilidad o incompatibilidad para integrar el señalado comité, cumple con manifestar que la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 13.372, de 2008, ha manifestado que constituye una infracción al principio de probidad administrativa el hecho de que un funcionario integrante del comité de selección de un concurso y, a la vez, participante del mismo como postulante, no se abstenga de intervenir en la evaluación de dicho proceso de selección. Por ello, en el evento de designarse como representantes del personal a quienes terminen postulando en el concurso, es claro que tal circunstancia obliga a la abstención antes expuesta, sin que ello imposibilite o afecte el desarrollo del proceso. Así también, sobre si es factible que un servicio convoque a elecciones para los representantes del personal del comité de selección de un concurso, con posterioridad a la fecha que señala el artículo 31 del ya citado decreto N° 69, de 2004, es preciso señalar, acorde con lo concluido en el dictamen N° 7.457, de 2010, de este origen, entre otros, que los plazos para la Administración no son fatales, de manera que esta puede cumplir válidamente sus actuaciones en una fecha posterior a la establecida por las leyes y reglamentos. Luego, el recurrente en su presentación reclama que el dictamen N° 15.454, de 2018 tendría efecto retroactivo, por cuanto afectaría los derechos al ascenso que habrían adquirido los Primeros Secretarios o Cónsules de Primera Clase que cumplían con los requisitos dispuestos por la normativa antes de la entrada en vigencia de las modificaciones incorporadas por la ley N° 21.080, vulnerando con ello, además, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Al respecto, cabe indicar que la invariable jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 75.250, de 2012 y 72.724, de 2016, ha sostenido que la provisión de empleos por la vía del ascenso es una facultad que concierne a la autoridad, desde que se produce la vacante, constituyendo una mera expectativa para los servidores, que solo se concreta en el momento en que la superioridad dispone la promoción a través del respectivo acto administrativo, razón por la cual se desestima esa alegación. Enseguida, en lo que se refiere a la aseveración del requirente en orden a que con el citado pronunciamiento se habrían vulnerado las reglas de interpretación basadas en el contexto y la equidad natural, establecidas en los artículos 22 y 24 del Código Civil, toca manifestar que conforme con su artículo 19, cuando el sentido de la ley es claro -como latamente se ha expuesto ocurre en el caso que se consulta-, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, por lo que no es procedente recurrir a tales herramientas hermenéuticas para resolver acerca de la entrada en vigencia del certamen de que se trata y la aplicación supletoria del Estatuto Administrativo y su reglamento de concursos. Finalmente, el interesado denuncia que el dictamen N° 15.454, de 2018, contiene una interpretación arbitraria, y acusa que sin motivo otorga un trato diferenciado que perjudica a los Primeros Secretarios y Cónsules de Primera Clase en su derecho a ser promovidos a Consejero o Cónsul General de Segunda Clase. Como ya se adelantó, la ley N° 21.080 modificó el estatuto de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores ordenando que para ascender a Consejero o Cónsul General de Segunda Clase, que corresponde a la Tercera Categoría Exterior, se requiere haber sido seleccionado mediante un concurso de antecedentes y oposición. En cambio, la misma ley, mediante su artículo 53, número 9, letra a), reemplazó el mencionado estatuto exigiendo a los Consejeros o Cónsules Generales de Segunda Clase, para ser ascendidos a la categoría superior (Segunda Categoría Exterior), aprobar un programa de perfeccionamiento y alta dirección impartido por la Academia Diplomática de Chile “Andrés Bello”. De la misma manera, los Segundos Secretarios o Cónsules de Segunda Clase, que corresponden a la Quinta Categoría Exterior, requieren para ser promovidos a la categoría superior (Cuarta Categoría Exterior), aprobar un curso de perfeccionamiento de la misma academia. En este contexto debe anotarse que el artículo décimo cuarto transitorio de la ley N° 21.080, prescribe que “Los Consejeros o Cónsules Generales de Segunda Clase y Segundos Secretarios o Cónsules de Segunda Clase, que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, hayan aprobado los requisitos de perfeccionamiento previstos en el numeral 1 del artículo 25 del decreto con fuerza de ley N° 33, de 1979, del Ministerio de Relaciones Exteriores, vigente a la fecha de publicación de esta ley, se entenderá que han cumplido la exigencia establecida en la letra a) del numeral 9 del artículo 53 de esta ley. Esta disposición podrá invocarse por dichos funcionarios por una sola vez”. De todo lo expuesto se observa que ha sido la ley la que ha fijado una norma especial respecto de los funcionarios de la Quinta y Tercera Categoría Exterior, en orden a no exigirles el nuevo requisito de perfeccionamiento en el evento de encontrarse en la situación que indica, sin establecer una disposición similar que permita a los funcionarios de la Cuarta Categoría Exterior soslayar el procedimiento de concurso para ser promovidos a la categoría superior. En mérito de lo anterior, se desestima la solicitud del interesado y se ratifica el dictamen N° 15.454, de 2018, de esta procedencia. Saluda atentamente a Ud., María Soledad Frindt Rada Contralor General de la República Subrogante