Dictamen N° 29139/2017

N° 29.139 Fecha: 07-VIII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Comando de Salud del Ejército, solicitando la aclaración de los dictámenes N os 20.781 y 21.823, ambos de 2017, de este origen, atendido que resultarían contradictorios con lo resuelto en el pronunciamiento N° 21.356, de este año y procedencia. Por su parte, evacuado el traslado que se le formulara, la señora Polonia Marambio Oses requiere el cumplimiento del citado pronunciamiento N° 21.823, del año en curso, en lo que se refiere al pago de los emolumentos que dejó de percibir mientras estuvo separada de sus labores. Como cuestión previa, cabe hacer presente que los dictámenes en cuestión fueron emitidos a solicitud de funcionarios y exfuncionarios del Ejército a quienes, asistiéndoles la legítima confianza de que sus contratas serían prorrogadas para la anualidad en curso, esa situación no se concretó. Al respecto, conviene recordar, acorde con lo señalado en el dictamen N° 22.766, de 2016, de esta procedencia, que las reiteradas renovaciones de las contrataciones -desde la segunda renovación al menos-, generan en los servidores que se desempeñan sujetos a esa modalidad, la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de modo que para adoptar una determinación diversa es menester que la autoridad emita un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalan tal decisión, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, el que, de acuerdo con lo previsto en el dictamen N° 85.700, de 2016 -que imparte instrucciones y establece criterios complementarios para la aplicación del dictamen N° 22.766, de 2016, de esta Contraloría General-, se materializa mediante la emisión de una resolución exenta. Asimismo, el indicado oficio instructivo N° 85.700, de 2016, expresó que el 30 de noviembre de 2016 constituye el límite temporal para que el jefe de servicio disponga la no renovación de la contrata mediante el acto administrativo pertinente, término que, según ha resuelto esta Contraloría General en su dictamen N° 14.865, de 2017, no puede obviarse, pues el propósito perseguido con ese plazo apunta a garantizar los derechos de aquellos funcionarios que tenían la legítima expectativa de que la Administración continuaría actuando de la misma forma que lo venía haciendo con anterioridad. En este contexto, en el mencionado dictamen N° 21.356, de 2017, se indicó que la anotada superioridad dio cumplimiento a los dictámenes N os 22.766 y 85.700, de 2016, de este origen, por cuanto manifestó los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron las decisiones objetadas, mediante actos administrativos dictados oportunamente, esto es, antes del 30 de noviembre de 2016. Por su parte, al analizar la situación de las señoras María Farías Román y Polonia Marambio Oses, esta Institución de Control, en los aludidos dictámenes N os 20.781 y 21.823, de 2017, respectivamente, expresó que no se habían dictado los pertinentes actos administrativos, por lo que procedía reincorporar a esas servidoras, pagándoles las remuneraciones correspondientes al tiempo en que estuvieron separadas de sus labores. Ahora bien, la autoridad solicita la aclaración de dichos dictámenes, por cuanto en ambos, según sostiene, se dictó el pertinente acto administrativo expresando las razones por las que no se renovaron las contratas de las referidas servidoras, motivo por el cual, a su juicio, debió haberse aplicado el mismo criterio utilizado en el aludido dictamen N° 21.356, de 2017. Precisado lo anterior, corresponde analizar los documentos a través de los cuales se les comunicó a las señoras Marambio Oses y Farías Román la decisión de no prorrogar sus contratas, a fin de verificar si estos cumplen con los requisitos, que para tal fin, se establecen en el dictamen N° 85.700, de 2016, de esta Contraloría General, en relación con el artículo 3° de la ley N° 19.880. Al respecto, cabe reiterar que el citado dictamen N° 85.700, de 2016, de este origen, indica, en lo pertinente, que para adoptar la decisión en comento, es necesario que la autoridad emita el respectivo acto administrativo que contenga la decisión formal de no renovar el vínculo funcionarial. Luego, cabe señalar que de acuerdo con el artículo 3° de la ley N° 19.880, las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Su inciso segundo prevé que para efectos de esa ley estos serán las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Por su parte, en su inciso tercero la normativa citada preceptúa que los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos o resoluciones, para posteriormente su inciso cuarto definir qué es un decreto supremo, mientras que su inciso quinto prescribe que las resoluciones son actos de análoga naturaleza a ellos, que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. En este sentido, en lo que se refiere a la señora Farías Román, se emitió el documento N° 1110/01, sin fecha, del Centro Médico Militar Rancagua, el cual si bien expresó los fundamentos para no prorrogar la designación de esta, no fue suscrito por la autoridad facultada para adoptar esa decisión, debiendo reiterarse además, tal como se indicó en el dictamen N° 20.781, de este año y origen, que la afectada tampoco fue incluida en la resolución N° 1000/25059/8332, como señaló la autoridad en el informe que emitió en esa oportunidad, por lo que en este caso, no es posible entender que se haya dictado el pertinente acto administrativo oportuno y fundado. Por su parte, en la situación de la señora Marambio Oses, se dictó el documento N o 1000/24774, de 2016, del Comando de Salud del Ejército, el cual contiene la declaración formal de la autoridad en orden a no renovar su vinculación y los fundamentos de esa decisión, a saber, las restricciones presupuestarias que se vio obligada a aplicar la institución, razón por la cual, el cargo que ocupaba la recurrente fue declarado prescindible para el año 2017. De este modo, es posible colegir que el referido instrumento, al haber sido suscrito por el Comandante del Comando de Salud -autoridad facultada para adoptar la determinación en análisis-, tiene el carácter de un acto administrativo, el cual se encuentra fundado y además fue emitido con anterioridad al 30 de noviembre de 2016, por lo que -tal como se indicara en análoga situación en el dictamen N° 21.356, de 2017-, se dio cumplimiento a las instrucciones dadas en los dictámenes N os 22.766 y 85.700, ambos de 2016, de este origen. Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la señora Marambio Oses, en orden a que el Ejército no le habría pagado sus remuneraciones correspondientes al periodo en que estuvo desvinculada del servicio, cabe manifestar que, tras una nueva ponderación de los antecedentes, se ha estimado que su cese, como se ha visto, se ajustó a derecho, de modo que solo pudo percibir esos emolumentos hasta el 31 de diciembre de 2016, día en que dejó de prestar servicios en dicha entidad, conclusión que se encuentra en armonía con el criterio expuesto en el dictamen N° 28.686, de 2015, de este origen. Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le asiste a recibir los estipendios por las labores que, como consecuencia de la reincorporación ordenada en su oportunidad por este Organismo de Control, dispuesta por la resolución exenta N° 1080/24267/4309, de 27 de junio de 2016, del Comando de Salud del Ejército-, efectivamente desarrolló durante el año 2017. En atención a lo expuesto, se reconsidera, en los términos expresados, el dictamen N° 21.823, de 2017, de esta Entidad Fiscalizadora y, por su parte, se confirma el dictamen N° 20.781, de igual año y procedencia, concerniente a la señora María Farías Román. Transcríbase a la señora Polonia Marambio Oses. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal