Dictamen N° 54937/2009

N° 54.937 Fecha: 5-X-2009 La Subdivisión de Seguridad Social ha remitido la solicitud de desahucio N° 1.170, de 2009, de doña Erna Aída Barría Díaz, cónyuge sobreviviente de don José Mario Oyarzo Andrade, ex funcionario del Servicio de Salud de Llanquihue, Chiloé-Palena, y la presentación de doña María Isabel Mettifogo Sepúlveda, funcionaria del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, para solicitar un pronunciamiento que determine si a los referidos funcionarios les asistiría, a la fecha de su retiro, el derecho al desahucio fiscal, o si, por el contrario, procede que se efectúe devolución de las imposiciones descontadas para estos efectos, sin aplicar el plazo de prescripción extintiva a que alude el artículo 2.515 del Código Civil. Sobre el particular, resulta necesario anotar, en primer término, que el artículo 102 del D.F.L. N° 338, de 1960, antiguo Estatuto Administrativo, dispone que el desahucio es un derecho patrimonial equivalente a una indemnización que, al expirar en sus funciones, se concede al empleado en relación con su tiempo servido en la Administración. Por su parte, el artículo 107 del aludido estatuto preceptúa que el citado derecho se paga con los recursos provenientes del "Fondo de Seguro Social de los Empleados Públicos", agregando, en su artículo 108, que la Tesorería General de la República llevará una cuenta especial de dichos valores y con cargo a ella los girará en los casos que taxativamente señala. De lo expuesto es dable observar que la facultad para solicitar el pago del desahucio nace para el funcionario público una vez que ha cesado en sus servicios, correspondiendo luego que, cuando proceda, la Tesorería General de la República lo pague con cargo al ítem que corresponda. En este sentido, es útil recordar que tienen derecho a desahucio solamente los funcionarios que se encontraban en servicio activo al 23 septiembre de 1989, fecha de vigencia del nuevo Estatuto Administrativo, aprobado por la ley N° 18.834, respecto de quienes este texto legal mantuvo vigente dicho beneficio, en virtud de lo previsto por su artículo 13 transitorio. Asimismo, es dable observar que también asiste este derecho a los afiliados al Sistema Previsional establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980, que han podido optar por conservarlo al cambiarse a dicho régimen, expresando su voluntad en tal sentido, atendido lo que al respecto dispone el número 1 del artículo 13 del D.L. N° 3.501, de 1980. Debe observarse, en este punto, que el señor Oyarzo Andrade y doña María Isabel Mettifogo Sepúlveda, nunca tuvieron derecho a impetrar desahucio, toda vez que al momento de su ingreso o reingreso a la Administración Pública se encontraban afiliados a una administradora de fondos de pensiones y no les era aplicable la disposición contenida en el antes citado artículo 13 del D.L. N° 3.501, de 1980. Por consiguiente, sus remuneraciones no pudieron ser objeto de descuento alguno para este fin. De este modo, dichos servidores tendrían que haber solicitado al servicio empleador la restitución de las sumas indebidamente deducidas de sus remuneraciones por el concepto indicado, petición que debieron efectuar dentro del plazo de prescripción de cinco años que prevé el artículo 2.515 del Código Civil, tal como lo ha señalado de modo reiterado la jurisprudencia de esta Entidad de Control a través, entre otros, de los dictámenes N°s 26.845, de 1988, 11.749, de 2004 y 35.145, de 2009. Sin embargo, considerando las especiales circunstancias que concurren en la especie y de acuerdo con los principios protectores que informan nuestro ordenamiento jurídico en materias ligadas a la seguridad social, es dable estimar que resulta procedente devolver a los interesados las sumas incorrectamente descontadas, no obstante haber transcurrido el aludido término de prescripción. En efecto, ante el hecho de una deducción indebida, que ha sido realizada por una manifiesta equivocación de la respectiva autoridad, que indujo a los afectados a estimar que estaban en condiciones de ser titulares del mencionado derecho a desahucio, corresponde proceder a su resarcimiento, por cuanto, conforme a lo establecido por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 19.096, de 2000, 5.116 y 42.649, ambos de 2008, todos de esta Entidad de Control, un error de la Administración no puede provocar un perjuicio -en este caso de alcance patrimonial-, al funcionario que ha actuado de buena fe y con el convencimiento de haber procedido dentro de un ámbito de legitimidad, como ocurre en las situaciones de que se trata. Lo contrario, por lo demás, representaría un enriquecimiento sin causa para aquélla, que no debe aprovecharse de sus propios errores, teniendo en consideración que las cotizaciones fueron descontadas de las remuneraciones de los funcionarios y no constituyeron aportes del servicio empleador. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, es necesario concluir que corresponde devolver todas las cotizaciones que se integraron erróneamente al Fondo de Seguro Social, respecto de los funcionarios en comento, sin aplicar la normativa de prescripción extintiva establecida en el artículo 2.515 del Código Civil. La referida restitución de los montos erróneamente cotizados deberá hacerse en su valor nominal, sin reajustes ni intereses, ya que no existe normativa que autorice dichos incrementos. Devuélvanse las presentaciones y antecedentes en cuestión, a la Subdivisión de Seguridad Social, de la División Toma de Razón y Registro, de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República