Dictamen N° 408/2011

N° 408 Fecha: 05-I-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General don Víctor Díaz Orellana y don Sebastián Montoya Paredes, ambos funcionarios de Gendarmería de Chile, para reclamar de la medida disciplinaria de suspensión del empleo por el lapso de tres meses, con goce de un 50% de su remuneración mensual, que se les aplicó mediante la resolución N° 90, de 2010, de la Dirección Regional Metropolitana de esa institución penitenciaria, de la cual se tomó razón el 9 de agosto de esa anualidad, por cuanto, según estiman, tanto el acto administrativo terminal como el procedimiento sumarial respectivo, no se ajustarían a derecho. Sobre el particular, resulta necesario precisar, en forma previa, que el sumario administrativo que motiva las presentaciones de la especie, fue ordenado instruir con la finalidad de establecer la responsabilidad administrativa que pudiera derivarse de la agresión sufrida por un recluso al interior de la Guardia Interna del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, y su posterior envío a un área de castigo, sin que existiera una orden superior en este último sentido, hechos que fueron registrados en el circuito cerrado de televisión del aludido recinto carcelario. Asimismo, es útil anotar que con ocasión del examen previo de legalidad al que se sometió el instrumento sancionador que se impugna, esta Entidad de Control verificó que el proceso que le sirvió de antecedente fue tramitado con estricto apego a las normas y jurisprudencia vigentes en la materia, constatándose que los interesados hicieron uso de todas las instancias de defensa que les reconoce la normativa regulatoria, sin lograr desvirtuar la gravedad de las irregularidades que se les imputaron, ni su grado de participación, y que existía la necesaria proporcionalidad entre las faltas acreditadas y el castigo impuesto. Sin perjuicio de lo antes señalado, y en cuanto al cuestionamiento que efectúan los ocurrentes en esta oportunidad, respecto del valor probatorio que se atribuyó a diversos antecedentes reunidos en la investigación, en especial un informe del Instituto Médico Legal cuyo mérito objetan, y diversos testimonios prestados en el procedimiento, así como, también, en cuanto a la forma en que éstos fueron apreciados por el fiscal instructor al momento de formular cargos, es dable señalar que de acuerdo a lo informado por la jurisprudencia de este Ente Fiscalizador, contenida en los dictámenes N os 61.869, de 2004 y 58.022, de 2010, entre otros, el mérito que puedan tener los diversos elementos de convicción que consten en la etapa indagatoria, debe ser evaluado por quien sustancia el procedimiento disciplinario y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, y no por este Organismo de Control, por lo que tal alegación debe ser rechazada. Por su parte, sobre lo que manifiestan los ocurrentes, en orden a que la autoridad no habría analizado debidamente las circunstancias modificatorias de responsabilidad que habrían concurrido a su favor, ni sus calificaciones anteriores, es necesario indicar que la ponderación de los acontecimientos que constituyen la falta que se le atribuye a los imputados en un sumario y la determinación del grado de culpabilidad que en ellos les cabe, son materias que según se desprende de los artículos 140 y 141 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se han entregado, de manera primaria, a la Administración activa, correspondiéndole a este Órgano Fiscalizador, en todo caso, objetar la decisión terminal si del examen del expediente se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que resulta aplicable, o bien si se observa alguna decisión de carácter arbitrario, lo que no se configuró en los casos analizados, atendido lo cual esta impugnación debe ser igualmente desestimada. Luego, en lo que atañe a que no se hayan acogido todas las diligencias probatorias requeridas, corresponde precisar que conforme se ha sostenido por la jurisprudencia de esta Entidad de Control en el dictamen N° 60.962, de 2009, el fiscal del sumario no está obligado a dar lugar a todas y cada una de las diligencias solicitadas por los sumariados, sino que puede rechazar las que sólo constituyan una acción dilatoria y que no aporten mayores antecedentes a la investigación, siendo pertinente anotar que en esta ocasión los afectados se limitan a enunciar aquellas que habrían sido denegadas, omitiendo señalar de qué manera éstas pudieron contribuir al esclarecimiento de los hechos indagados o a su defensa, por lo que no es posible emitir un pronunciamiento sobre este aspecto. Finalmente, en cuanto a la petición que se efectúa ante esta Institución de Control, de que se aplique a los recurrentes un castigo de menor gravedad, cabe indicar que la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida en los dictámenes N os 45.279, de 2009 y 24.074, de 2010, ha concluido que la medida disciplinaria impuesta a un servidor público no puede ser modificada una vez tomado razón el acto administrativo que la materializa, a menos que, previa reapertura del correspondiente proceso sumarial, se acredite en forma inequívoca que al momento de emitirse se incurrió en un vicio de legalidad o bien que existen hechos nuevos, no conocidos en el proceso y cuya magnitud es tal que permiten alterar substancialmente lo resuelto. En este sentido, es útil hacer presente que, tal como se ha informado en los dictámenes N os 11.553 y 24.336, ambos de 2010, de esta Contraloría General, la facultad para ordenar la reapertura de los procedimientos disciplinarios ya afinados, se encuentra radicada en la autoridad sancionadora, por lo que a los ocurrentes les asiste el derecho de elevar una solicitud en tal sentido, debiendo dirigirse para ello al Director Regional Metropolitano de Gendarmería de Chile. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República