Dictamen N° 44037/2010

N° 44.037 Fecha: 04-VIII-2010 Se ha dirigido a esta Entidad de Control la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, para solicitar un pronunciamiento que determine si el personal de esa institución, comprendido en el inciso segundo del artículo 1° de la ley Nº 19.195, que cumple funciones en un lugar distinto de una unidad penal pierde, por ese sólo hecho, su condición de afiliado al régimen previsional de Carabineros de Chile, como se desprende, según su parecer, de la auditoría practicada por esta Contraloría General en la Dirección de Previsión de esa institución policial, que consta en su Informe Final Nº 256, de 2009. Idéntica petición efectúa esta última repartición, en forma separada. Por su parte, la División de Auditoría Administrativa de este Órgano Fiscalizador, requiere esclarecer la forma en que debe procederse para determinar el financiamiento de las pensiones de retiro de los funcionarios de Gendarmería de Chile, cuyas cotizaciones previsionales fueron traspasadas de las administradoras de fondos de pensiones al sistema de pensiones de Carabineros de Chile, en conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 5° transitorio del referido texto legal. Sobre la primera consulta planteada, cabe señalar que el citado artículo 1° dispone que el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. Agrega, en su inciso segundo, que al mismo régimen a que alude el inciso precedente quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal. A su vez, conviene tener presente que el inciso primero del artículo 5° transitorio de la misma normativa previene que las administradoras de fondos de pensiones remitirán a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile los fondos acumulados en las cuentas de capitalización individual que mantengan los funcionarios afiliados al régimen de pensiones del decreto ley Nº 3.500, de 1980, que en virtud de esta ley quedaren afectos al sistema previsional de Carabineros de Chile, los que pueden manifestar expresamente su oposición al cambio del mismo, pero sólo dentro del plazo de 30 días contados desde la data de vigencia de esa normativa. De la preceptiva anotada, se desprende que la frase final del inciso segundo del artículo 1° de la ley Nº 19.195, que exige al personal a que se refiere esa norma estar destinado en forma permanente a una unidad penal para quedar afiliado al régimen de pensiones de Carabineros de Chile, es un requisito que debe comprobarse al producirse el ingreso del funcionario a un recinto carcelario del servicio para ejercer sus labores, mas no es una condición que éste deba cumplir en forma continua para seguir afiliado a aquél. En armonía con lo anterior, las expresiones “quedará” y “quedarán” utilizadas, respectivamente, en ambos incisos de la señalada disposición, para adscribir a esos servidores públicos al mencionado sistema previsional, entendidas literalmente como “estar o detenerse forzosa o voluntariamente en un lugar”, de acuerdo a la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, implican la afiliación definitiva del funcionario al citado régimen, a lo menos, mientras preste sus servicios en Gendarmería de Chile. Por lo demás, de lo establecido en el aludido inciso primero del artículo 5° transitorio del mismo texto legal, es dable colegir que la intención del legislador ha sido que las cotizaciones previsionales de quienes ingresen al mencionado servicio público y se hallen en las hipótesis contempladas en el anotado artículo 1° de esa preceptiva, sean enteradas de manera permanente en este último régimen de pensiones, sin que puedan elegir otro distinto, opción que fue posible de ejercer sólo hasta 30 días después de la entrada en vigencia de esa ley, esto es, hasta el 3 de marzo de 1993. Finalmente, cabe agregar que sostener lo contrario, implicaría que ese empleado vería modificado su sistema previsional -y también su régimen de término de carrera, como se expresa en el señalado precepto- cada vez que ingrese a prestar sus servicios en una unidad penal o deje de cumplir sus funciones en aquélla, lo que no aparece haya sido el espíritu del legislador al dictar la mencionada disposición. De esta manera, cuando esta Entidad de Control, en el capítulo II, 4.-, del referido informe de auditoría, constató que un grupo de funcionarios del organismo interesado, cuyos fondos previsionales fueron traspasados en la forma descrita, no tenían como lugar de desempeño de sus labores una unidad penal, y determinó que no se ajustaba a derecho el cambio de régimen de pensiones de los mismos, lo hizo en el entendido que se trataba de servidores de Gendarmería de Chile que nunca ejercieron labores en una unidad penal, por lo que no corresponde colegir que ese documento exija una permanencia indefinida en ese tipo de recintos, para que el personal de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares de tal organismo público pueda seguir enterando sus cotizaciones previsionales en la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. Por otra parte, en lo que atañe al segundo requerimiento planteado, relativo a la manera de financiar las pensiones de los funcionarios que traspasaron sus cotizaciones previsionales en la forma indicada, cabe tener presente que el inciso segundo del artículo 5° transitorio de la ley Nº 19.195, preceptúa que “La Dirección de Previsión de Carabineros de Chile consignará estos recursos en una cuenta especial y los invertirá en los instrumentos financieros que determine el Ministro de Hacienda. Dichos recursos se destinarán exclusivamente al financiamiento del mayor gasto en pensiones e indemnizaciones que demande esta Ley, tanto para la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile como para el Fisco, en la misma proporción establecida en el Artículo 79 de la Ley Nº 18.961.”. Dicha norma, como se puede apreciar, permite emplear los fondos que fueron trasladados desde las administradoras de fondos de pensiones a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, para el pago de los beneficios previsionales a que hubiere lugar en el régimen previsional que administra esta última entidad, respecto de los funcionarios de Gendarmería de Chile que se encuentran en la situación en estudio, lo que no significa en caso alguno que las pensiones de éstos se paguen con exclusivo cargo a esos dineros, por cuanto ese precepto no lo establece así. Lo anterior, por cuanto estos recursos que, en conformidad con la primera parte de la disposición en comento, son consignados por el aludido organismo previsional en un fondo especial y son invertidos en la forma que indica, sirven para solventar el desembolso extra que implican las pensiones e indemnizaciones en el régimen previsional de Carabineros de Chile, lo que supone que el gasto respectivo es sufragado también con los dineros asignados a esa dirección de previsión para esos fines por otras vías. En este sentido, conviene aclarar que el mayor gasto que demanda la ley Nº 19.195, en el inciso segundo de su artículo 5° transitorio, debe entenderse referido al espacio de tiempo durante el cual el empleado enteró sus imposiciones previsionales en el sistema jubilatorio del decreto ley Nº 3.500, de 1980, que es considerado en el régimen del organismo de previsión de la referida institución policial, para los efectos de la determinación de las pensiones e indemnizaciones a que hubiere lugar en el mismo y que es pagado por ésta, es decir, alude al período en que el funcionario impuso fuera de este último régimen de pensiones, lapso que debe ser cubierto en la proporción que señala precisamente esa norma. En consecuencia, el financiamiento de las pensiones de retiro del personal de Gendarmería de Chile, cuyas cotizaciones previsionales fueron traspasadas en los términos indicados, se obtiene de los fondos entregados a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile para esos efectos en el título VI del decreto ley Nº 844, de 1975, que crea esa entidad, en el citado artículo 79 de la ley Nº 18.961, y, por cierto, de lo establecido en el señalado inciso segundo del artículo 5° transitorio de la ley Nº 19.195, respecto del tiempo no cotizado en esta última repartición pública. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República