Dictamen N° 83221/2014

N° 83.221 Fecha: 28-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director Nacional de Gendarmería de Chile, quien solicita un pronunciamiento respecto a la aplicación que debe hacerse del dictamen N° 65.932, de 2013, de este origen, que determinó que los funcionarios de la entidad consultante que allí se señalan, que prestaron servicios transitorios en una unidad penal y fueron adscritos erróneamente a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA, cotizando en ella por más de cinco años, pueden mantener su afiliación a esa caja, pues sus situaciones previsionales se encontrarían consolidadas, por los motivos revisados en esa ocasión. Requerida al efecto, la anotada Dirección expresa que, en su opinión, dicho criterio sólo resulta procedente en los casos que en ese pronunciamiento se individualizan, atendidas las especiales particularidades que pueden darse en cada situación, motivo por el cual ha dado de baja del régimen que administra a los imponentes que detalla. Sobre el particular, es menester recordar que el artículo 1° de la ley N° 19.195 dispone que el personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio. Agrega, su inciso segundo, que al mismo sistema “quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad Penal.”. Al respecto, es preciso recordar que en el dictamen N° 44.037, de 2010, esta Entidad de Control determinó, en lo pertinente, que se desprende de la frase final del inciso transcrito en el párrafo anterior, que se exige al personal a que se refiere esa norma estar destinado en forma permanente a una unidad penal para quedar adscrito al régimen de pensiones de Carabineros de Chile, lo que debe verificarse al producirse el ingreso del funcionario a un recinto carcelario del servicio para ejercer sus labores, mas no es una condición que éste deba cumplir en forma indefinida para seguir afiliado a aquél. Dicho criterio fue ratificado en el dictamen N° 19.807, de 2011, que agregó, además, que la incorporación en calidad de suplente a un recinto penitenciario no satisface el requisito de permanencia que se exige al momento del ingreso a un centro penitenciario -previsto en el inciso segundo del artículo 1° de la ley N° 19.195-, toda vez que tal nombramiento es esencialmente transitorio, de modo que no puede entenderse destinado permanentemente en esa clase de dependencias. Enseguida, el dictamen N° 6.733, de 2012, junto con ratificar los dictámenes precitados y, refiriéndose a los funcionarios que producto de la errónea aplicación de las disposiciones precitadas aún cotizaban en DIPRECA, concluyó que los antedichos pronunciamientos no representan un cambio de doctrina, de modo que la jurisprudencia que resulta aplicable al caso rige desde la entrada en vigor de la ley N° 19.195, por lo que ordenó regularizar la situación de los funcionarios que indebidamente cotizaban en esa institución de previsión, debiendo remitirse sus imposiciones al régimen de pensiones que les correspondiera. Luego, el dictamen N° 29.957, de 2012, ratificó y complementó el pronunciamiento aludido en el párrafo anterior, en el sentido de precisar que tratándose de funcionarios cuyas imposiciones fueron erradamente integradas en DIPRECA, por un periodo superior a cinco años, no resulta procedente disponer que esas sumas sean remitidas a una administradora de fondos de pensiones, pudiendo mantener su afiliación a la indicada Dirección y, en consecuencia, pensionarse bajo la normativa que regula ese régimen previsional institucional, por cuanto, habiéndose mantenido esta situación jurídica viciada por el lapso indicado, la reparación del citado error de la Administración no sólo produciría perjuicios en el patrimonio de aquéllos, sino que, además, en tales casos ha operado la prescripción. Posteriormente, a través del dictamen N° 65.932, de 2013, este Órgano de Control, atendió la presentación de dos funcionarios de Gendarmería de Chile que requirieron se les reconociera el derecho a ser reincorporados a DIPRECA, por encontrarse en la situación a la que se refirió el mencionado dictamen N° 29.957, de 2012, esto es, haber cotizado erróneamente en ese régimen por un período superior a cinco años, pudiendo entonces, conservar su adscripción, concluyéndose que atendida la larga data transcurrida en tales condiciones, sus situaciones se habían consolidado, ordenando mantenerlos en DIPRECA. Señalado lo anterior, cabe recordar que según lo expresado por este Ente Contralor, entre otros, en el dictamen N° 30.593, de 2009, los dictámenes son actos jurídicos que cumplen una función interpretativa de la ley y, en cuanto fijan el sentido y alcance de las disposiciones examinadas en cada caso concreto, conforman un todo obligatorio para los funcionarios y servicios sometidos a su fiscalización, rigiendo, por lo general, desde la vigencia de la ley interpretada, sin afectar situaciones y actuaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia. Así entonces, el criterio contenido en el dictamen N° 65.932, de 2013, por el que se consulta, sólo puede amparar las situaciones consolidadas con anterioridad a la vigencia del dictamen N° 19.807, de 31 de marzo de 2011, que determinó que los nombramientos en calidad de suplente en recintos penitenciarios no permitían satisfacer el requisito previsto en el artículo 1° de la ley N° 19.195, atendido el carácter eminentemente transitorio de esas destinaciones. Ello dado que, a partir de esa data, quienes se mantenían adscritos a DIPRECA con un nombramiento de ese tipo, ya no se encuentran afiliados de buena fe a esa entidad. En razón de lo expuesto, corresponde a DIPRECA, coordinadamente con Gendarmería de Chile, dar aplicación a la doctrina contenida en los dictámenes precitados, solamente respecto de quienes consolidaron su situación previsional, esto es, completaron más de cinco años como cotizantes de la referida caja, con anterioridad al 31 de marzo de 2011, para lo cual la citada Dirección deberá disponer la revisión de todos aquellos casos que se encuentren fuera de esta hipótesis, arbitrando las medidas para dar cumplimiento a lo establecido en la jurisprudencia que viene de citarse, de lo que deberá informar a esta Contraloría General en el plazo de 60 días hábiles siguientes a la recepción de este. Finalmente, se ha estimado del caso hacer presente tanto a Gendarmería de Chile como a DIPRECA que de acuerdo al criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 12.916, de 2014, de este origen, los informes jurídicos emitidos por este Órgano de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización y su carácter imperativo encuentra su fundamento en los artículos 98 de la Constitución Política; 6°, 9° y 16 de la ley N° 10.336, por lo que su incumplimiento significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados. Lo anterior impone a ambas entidades el deber, además, de establecer los medios de control pertinentes para impedir la adscripción a la citada Dirección de Previsión de funcionarios que no reúnan los requisitos previstos para ello. Compleméntese los dictámenes N°s. 19.807, de 2011, 6.733 y 29.957, ambos de 2012, en los términos expuestos. Transcríbase a Gendarmería de Chile y a las Divisiones de Personal de la Administración del Estado y de Auditoría Administrativa, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República