Dictamen N° 444887/2024

Nº E444887 Fecha: 29-I-2024 Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, imparte las siguientes instrucciones aplicables a los organismos y entidades bajo su control, sobre diversos aspectos de la ley Nº 20.730, que Regula el Lobby y las Gestiones que Representen Intereses Particulares ante las Autoridades y Funcionarios, en adelante “Ley de Lobby”, y su reglamento, aprobado por el decreto N° 71, de 2014, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. I. SUJETOS PASIVOS Conforme con la apuntada normativa, son sujetos pasivos de lobby quienes se desempeñen, ya sea como titulares, suplentes, subrogantes o transitorios provisionales, en los siguientes cargos: a) Ministros, subsecretarios, jefes de servicios, los directores regionales de los servicios públicos, los delegados presidenciales regionales, los delegados presidenciales provinciales, los gobernadores regionales, los secretarios regionales ministeriales y los embajadores. b) Consejeros regionales, Alcaldes, Concejales, Secretarios ejecutivos de los Consejos regionales, Directores de obras municipales y Secretarios municipales. c) Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, General Director de Carabineros de Chile, Jefe y Subjefe del Estado Mayor Conjunto y los encargados de las adquisiciones de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública. En el caso de los encargados de adquisiciones, anualmente y mediante resolución del jefe superior de la institución respectiva, se individualizarán los funcionarios que ocupen dicho cargo. d) Consejeros del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo Directivo del Servicio Electoral, del Consejo para la Transparencia, del Consejo de Alta Dirección Pública, del Consejo Nacional de Televisión, y del Instituto Nacional de Derechos Humanos. e) Integrantes de los Paneles de Expertos creados en la ley Nº 19.940 y en la ley Nº 20.378, del Panel Técnico creado por la ley Nº 20.410 y de las Comisiones Evaluadoras formadas en el marco de la ley Nº 19.886, en lo que respecta al ejercicio de sus funciones y mientras integren esas comisiones. f) Jefes de gabinete de las autoridades enunciadas en la letra a) de este acápite, cualquiera sea su forma de contratación. g) Aquellos funcionarios que la autoridad competente determine por resolución fundada que, debido a su función o cargo, tengan atribuciones decisorias relevantes o influyan decisivamente en quienes tengan dichas atribuciones, y reciban por ello regularmente una remuneración. h) Además, debe recordarse que, en el evento que una persona considere que un determinado funcionario o servidor público debiera incluirse entre aquellos casos contemplados en las letras f) y g) precedentes, podrá solicitar su incorporación, por escrito, a la autoridad que dictó la resolución que allí se establece, conforme al procedimiento previsto en los artículos 6° y 7° del reglamento. Por su parte, diversas leyes especiales hacen aplicables las normas de la Ley de Lobby a otros sujetos que indican, como acontece, por ejemplo, con la normativa que crea el Consejo del Fondo Plurianual para las Capacidades Estratégicas de la Defensa, alcanzando así, a los representantes que designe el Ministro de Hacienda, la Ministra de Defensa Nacional, y el Presidente de la República, entre otros miembros de dicho consejo que detalla. Precisado lo anterior, en cuanto a los sujetos pasivos, cabe recordar que según los dictámenes Nºs 25.579, de 2019, y E49262, de 2020, de este origen, vigentes hasta esta fecha, no toda autoridad o funcionario es sujeto pasivo de la citada ley N° 20.730, sino únicamente aquellos servidores que ese texto legal señala, lo que, hasta esta data, en general, había sido interpretado restrictivamente. Sin embargo, los artículos 3°, inciso segundo, y 4°, inciso segundo, de la Ley de Lobby, se refieren en términos amplios a aquellos servidores que, sin tener la calidad de Jefes Superiores -a que alude la letra a) de este acápite- ejerzan funciones resolutivas, deliberativas y/o ejecutivas, o bien, desarrollen tareas inherentes a la planificación, operación y/o control del órgano público respectivo. Ello ocurre, por ejemplo, con las Jefaturas de División, Departamento, Oficina o Unidad, respecto de quienes, luego de un detenido estudio de las normas legales, se concluye que se configura la hipótesis prevista en la letra g) precedente. Por ende, esta Contraloría General instruye a todas las entidades sujetas a su control en esta materia, a efectos de que, en el plazo máximo de 30 días hábiles contados desde la entrada en vigor de las presentes instrucciones, sus respectivas Jefaturas de División, Departamento, Oficina o Unidad sean identificadas e incluidas como sujetos pasivos en la resolución fundada que la autoridad del servicio debe dictar, y que en ese plazo comiencen a publicar las audiencias y reuniones a que asistan y que tengan por objeto el lobby o la gestión de intereses particulares respecto de las decisiones que se señalan en el artículo 5º de la aludida ley, con las indicaciones y nivel de detalle que exige la misma; como también los viajes que realicen en el ejercicio de sus funciones, incluyendo su objeto, el costo total y la persona jurídica o natural que lo financió; y los donativos oficiales, protocolares, y aquellos que sean manifestaciones de cortesía, que reciban con ocasión del ejercicio de sus funciones. A su vez, en cuanto a los demás funcionarios, trabajadores, agentes y servidores públicos -cualquiera sea su forma de contratación- o personas que administren fondos públicos que perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada, y que, en razón de su función o cargo, tengan atribuciones decisorias relevantes en términos de que, según la ley o conforme a los procedimientos internos, su participación sea necesaria para la adopción de la decisión final, o que influyan decisivamente en quienes tengan dichas atribuciones, deberán ser determinados e incluidos por las propias entidades, pero considerando especialmente su deber de resguardar y fortalecer el cumplimiento de los principios de probidad y transparencia, lo cual será fiscalizado por esta Contraloría General. Dicho acto administrativo debe emitirse en el indicado plazo y publicarse de forma permanente en los sitios electrónicos propios de los órganos de la Administración del Estado y demás entidades obligadas. Además, deberá mantenerse actualizado, a lo menos, anualmente. II. ACTIVIDADES QUE CONSTITUYEN LOBBY El artículo 5° de la ley N° 20.730, establece las actividades que constituyen lobby, las cuales se refieren a aquellas destinadas a obtener las siguientes decisiones y actos, o bien, a que no se adopten las mismas: 1) La elaboración, dictación, modificación, derogación o rechazo de actos administrativos, proyectos de ley y leyes, como también de las decisiones que adopten los sujetos pasivos antes mencionados. 2) La intervención de los sujetos pasivos en la elaboración, tramitación, aprobación, modificación, derogación o rechazo de acuerdos, declaraciones o decisiones del Congreso Nacional o sus miembros, incluidas sus comisiones. 3) La celebración, modificación o terminación a cualquier título de contratos que realicen los sujetos pasivos, y que sean necesarios para su funcionamiento. 4) El diseño, implementación y evaluación de políticas, planes y programas efectuados por los sujetos pasivos, a quienes correspondan estas funciones. Luego, cabe apuntar que la jurisprudencia administrativa vigente a esta data sostiene que no todas las actividades de los sujetos pasivos están reguladas por la ley N° 20.730, ni todas las audiencias o reuniones que aquellos sostengan deben anotarse en el registro de agenda pública, sino solo aquellas que importen una actividad de lobby o de gestión de intereses particulares, destinada a la obtención de las decisiones que enuncia su artículo 5° (dictámenes N°s 11.897 y 43.366, ambos de 2017, 18.847, de 2019 y E49262, de 2020, de este origen). No obstante, se debe destacar que la Ley de Lobby apunta a hacer efectivos dos principios de gran relevancia en nuestro ordenamiento jurídico, como son los de probidad y transparencia, permitiendo a la ciudadanía conocer las actividades de lobby y de gestión de intereses particulares que desarrolle una persona natural o jurídica ante las autoridades y funcionarios respectivos, a fin de influir en las decisiones que estos deben tomar en el desempeño de sus cargos (aplica dictámenes N°s 18.251, de 2016 y E49262, de 2020). Además, el objetivo de lo ordenado en los artículos 8° de la Constitución Política de la República y 52 y 62 N° 6 de la ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado -referidos al principio de probidad administrativa y al deber de abstención que asiste a las autoridades y funcionarios-, es impedir que en el examen, estudio o resolución de determinados asuntos participen aquellas personas que tengan un conflicto de intereses en el ejercicio de una función pública, en razón de circunstancias objetivas que puedan restarle la imparcialidad con que deben desempeñarse, aun cuando ese conflicto sea potencial (aplica dictámenes N°s 30.313, de 2013, 21.414 y 76.394, ambos de 2014). En ese contexto, cumple con recordar que la jurisprudencia administrativa vigente ha manifestado en algunas ocasiones que “en la indagación practicada no aparecen antecedentes que permitan concluir que la materia tratada en la reunión era de aquellas que debían ser anotadas en el registro de agenda pública” (dictamen N° 4.299, de 2016), o bien, que “no existen antecedentes que permitan concluir que durante la mencionada comisión de servicios se celebraran reuniones destinadas a obtener alguna de las decisiones a las que se refiere el citado artículo 5° de la ley N° 20.730, y que, por ende, hayan debido anotarse en el respectivo registro de agenda pública” (dictamen N° 18.847, de 2019), de lo que se sigue que, en último término, la determinación de si una audiencia o reunión debía o no ser registrada quedaba entregada a la interpretación del propio funcionario o autoridad, en particular si se considera que, en rigor, no es posible conocer el tenor exacto de las discusiones o conversaciones que se sostienen en tales instancias, atendido el ámbito de privacidad en que se desarrollan, en especial si aquellas se realizan fuera de la jornada de trabajo y en un recinto privado. De este modo, si bien conforme a la Ley de Lobby no todas las audiencias o reuniones que sostiene un sujeto pasivo deben anotarse en el registro de agenda pública -según se indicara-, como principio general corresponde que el sujeto pasivo, al momento de resolver si una actividad debe o no registrarse, tenga especialmente presente los mencionados principios de probidad y transparencia, de forma tal que, ante la duda de si corresponde o no dejar constancia de una determinada actividad en el registro de que se trata, deberá optar necesariamente por aquella interpretación que dé preeminencia a los referidos principios. A su vez, con la finalidad de cautelar la probidad administrativa y relevar la transparencia en el ejercicio de la función pública, esta Contraloría General instruye a las entidades sujetas a su control en esta materia, para que, salvo las exclusiones contempladas en el artículo 6° de la ley, desde la publicación de las presentes instrucciones, los sujetos pasivos registren siempre las audiencias que concedan o las reuniones que concierten y a que asistan con personas que figuren en el registro público de lobbistas o gestores de intereses particulares a que alude el artículo 13 de la ley N° 20.730. Debe tenerse presente que, además de las exclusiones del artículo 6°, de acuerdo con el artículo 8°, inciso tercero, de la Ley de Lobby, también se exceptuarán del deber de registro aquellas reuniones concertadas, audiencias y viajes, cuando su publicidad comprometa el interés general de la Nación o la seguridad nacional, caso en el cual se deben reportar reservadamente a la Contraloría General de la República, en la forma y oportunidad que dispone dicha normativa. III. REGISTROS DE AGENDA PÚBLICA Según la indicada ley y conforme al artículo 9° del reglamento, los servicios deberán mantener un registro de agenda pública, que contendrá, a su vez, los registros de audiencias, donativos y viajes, y uno de lobbistas y gestores de intereses particulares. a) Sobre el Registro de audiencias y reuniones. El artículo 12 de dicho reglamento dispone que los registros de audiencias y reuniones “deberán contener una individualización de todas las audiencias y reuniones que los sujetos pasivos sostengan con cualquier persona que realice actividades de lobby o gestión de intereses particulares”. Cabe puntualizar que el artículo 3°, letra e), del reglamento, define el concepto de “audiencia o reunión” como el acto de oír en el cual un sujeto pasivo de lobby recibe a un lobbista o gestor de intereses particulares, en forma presencial o virtual por medio de videoconferencia audiovisual, para tratar alguna de las materias a que se alude en el acápite anterior, en la oportunidad y modo que disponga el sujeto pasivo. Estos registros deberán incluir, a lo menos, la siguiente información: individualización de las personas con las cuales se sostuvo la audiencia o reunión; indicar si tales personas informaron percibir o no una remuneración a causa de la actividad de lobby o gestión de intereses particulares que se realizó; individualización de las personas, organización o entidad a quienes representan las personas con las cuales se sostuvo la audiencia o reunión; materia que se trató, con referencia específica a la decisión que se pretendía obtener; y lugar, fecha, hora y duración de la audiencia o reunión, y si ésta se realizó de forma presencial o por videoconferencia. Por su parte, en cuanto a las reuniones que se verifiquen fuera de la jornada y en lugares privados, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora no las ha abordado de manera sistemática, e incluso, en diversos casos, las ha asimilado al concepto de “trabajo en terreno propio del ejercicio del cargo” u otro similar, tal como se sostuvo, por ejemplo, respecto de las denuncias efectuadas acerca de las reuniones y comidas en que habría participado una autoridad ministerial a que se refiere el dictamen N° 18.847, de 2019, y de las visitas, reuniones, alojamiento y traslado de un Ministro de Estado a que se refiere el dictamen N° 2.348, de 2020. En dichos pronunciamientos se concluyó que tales reuniones y visitas constituían trabajo en terreno, o de representación propios del cargo, y que no configuraban actividades que deban registrarse en la agenda pública de lobby. Sin embargo, atendido el tenor de las normas legales aplicables en la especie, que no distinguen ni el lugar ni la hora en que se efectúen las audiencias y reuniones de que se trata, y teniendo presente la naturaleza de las actividades reguladas por aquellas, así como la finalidad perseguida por el legislador al establecerlas, esta Contraloría General instruye a las entidades sujetas a su control en esta materia, para que se registren las siguientes audiencias o reuniones, en la medida que estén destinadas a requerir, obtener o evitar alguna de las decisiones a que se refiere el artículo 5° de la Ley de Lobby: • Aquellas audiencias o reuniones que se verifiquen tanto en reparticiones u oficinas públicas como en dependencias privadas. • Aquellas audiencias o reuniones que se lleven a cabo dentro o fuera de la jornada laboral de los sujetos pasivos a que se refiere tanto la ley N° 20.730, como su reglamento y estas instrucciones. • Aquellas audiencias o reuniones que se efectúen de manera presencial o por videoconferencia audiovisual. Sobre este punto, es necesario hacer presente que el artículo 8° del precitado reglamento, precisa que los sujetos pasivos de lobby y gestiones de intereses particulares, “no se encuentran obligados a conceder las audiencias o reuniones solicitadas”, sin perjuicio de lo cual deben brindar igualdad de trato respecto de las personas, organizaciones y entidades que requieran audiencias sobre una misma materia. Asimismo, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 11 de la citada ley N° 20.730, en la medida que se concedan tales audiencias a una de las partes afectadas, debe reconocerse igual prerrogativa a los demás interesados en el mismo asunto, en caso de requerirse. En otro orden, cumple con señalar que la sola circunstancia que los sujetos pasivos otorguen audiencias o sostengan reuniones respecto de asuntos que deban resolver, no implica necesariamente su inhabilidad de seguir conociendo de los mismos, y de efectuar las demás labores que le corresponden, de acuerdo con su cargo y funciones (aplica dictamen N° 51.933, de 2016). b) Sobre el Registro de lobbistas y de gestores de intereses particulares. Los artículos 13 de la ley N° 20.730 y 17 de su reglamento, en relación con el artículo 7° N° 1 de ese cuerpo legal, prevén que habrá un registro público de lobbistas y de gestores de intereses particulares por cada uno de los órganos e instituciones al que pertenece el respectivo sujeto pasivo. Este registro contendrá la individualización de las personas que hayan sostenido audiencia con los sujetos pasivos que cumplan funciones en el respectivo organismo. También podrán inscribirse en el apuntado registro, de forma previa y voluntaria, quienes realicen lobby o gestión de intereses particulares. c) Sobre el Registro de viajes. Estos deberán contener una individualización de los viajes realizados por los sujetos pasivos, en el ejercicio de sus funciones. Como se aludió previamente, deberán indicar, a lo menos, la siguiente información: destino del viaje; objeto del viaje; costo total consignado en moneda nacional, desglosado por ítem cubiertos; e individualización de la persona natural o jurídica que lo financió. Sobre este punto, cabe indicar que la jurisprudencia administrativa (dictamen N° 44.309, de 2017, de este origen) ha sostenido que, en el caso de los miembros de las comisiones evaluadoras formadas en el marco de la ley Nº 19.886, sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios -Ley de Compras Públicas-, el deber de registrar los viajes que realicen no puede sino entenderse que incluye únicamente aquellos que efectúen en cumplimiento de la función de evaluación para la que fueron nombrados. Sin embargo, si bien la ley dispone la publicación de los viajes que aquellos realicen durante la época en que integren esas comisiones evaluadoras, no es menos cierto que pueden efectuar otros viajes con finalidades públicas distintas a la de evaluar en sí misma -como acontece con los de capacitación para tales funciones o los de revisión de instalaciones, insumos, productos o servicios que eventualmente serán licitados con posterioridad, u otros-, o viajes realizados en su ámbito privado, pero gestionados, aceptados u obtenidos en el marco o con ocasión de su labor evaluadora, sean coetáneos o posteriores a dicha actividad. Por lo mismo, en adelante, los sujetos pasivos deberán registrar todos los viajes aludidos en el párrafo precedente, a la luz de los principios de probidad y transparencia, en tanto que sus jefaturas deberán ejercer el debido control jerárquico al respecto. d) Registros de donativos oficiales y protocolares. Deben contener una singularización de los donativos oficiales y protocolares que reciban los sujetos pasivos, en el ejercicio de sus funciones, incluyendo a lo menos, la siguiente información: singularización del donativo; fecha y ocasión de su recepción; e individualización de la persona, organización o entidad que lo entrega o financia. Al respecto, cabe recordar que conforme con los dictámenes N°s 43.366, de 2017 y 2.348, de 2020, ambos de este origen, los registros públicos de viajes y de donativos no exigen que estos deban tener por objeto el lobby o la gestión de intereses particulares respecto de las decisiones a que se refiere el artículo 5°. De este modo, todos los viajes que realicen y todos los donativos que reciban los sujetos pasivos en el ejercicio de sus funciones deben anotarse en los apuntados registros, con las solas excepciones que tanto esa misma norma como su reglamento prevén. Finalmente, junto con reconsiderar toda la jurisprudencia administrativa precedente que no se ajuste a los criterios reseñados, se instruye a las autoridades de las entidades sujetas al control de esta Entidad Fiscalizadora en la materia, para que aseguren la debida y oportuna publicidad de las presentes instrucciones, y para que, en el marco de sus deberes de control jerárquico respecto de sus subalternos, adopten todas las medidas necesarias a fin de que se dé íntegro cumplimiento a las mismas, lo que será requerido por esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de República (S)