Dictamen N° 45843/2016

N° 45.843 Fecha: 21-VI-2016 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a esta sede central la presentación de doña Mónica Torres Stuardo, médico cirujano, quien reclama en contra del Servicio de Salud Talcahuano por haber efectuado descuentos en sus remuneraciones, sin previo aviso. Agrega que accedió a una beca en virtud del “Programa de Formación de Médicos Especialistas en la Atención Primaria en el Sistema Público de Atención de Salud”, pero que en julio de 2013 perdió ese beneficio por reprobar el examen anual de la especialidad que cursaba. En ese contexto, y para evitar el cobro del pagaré que caucionaba la beca, firmó una transacción extrajudicial con el anotado servicio, en la que se acordó que lo adeudado se pagaría ejerciendo labores en el Hospital Penco Lirquén y en el Centro de Salud Familiar de esa última localidad, por tres años, a contar de agosto de 2013. Sin embargo, a partir de enero de 2015, el servicio dejó de pagarle la “asignación de estímulo de condición especial”, según se le informó posteriormente, por carecer de la calidad de becaria. Luego, le solicitó reintegrar lo percibido indebidamente desde agosto de 2013, cuestión que estima improcedente toda vez que dicho error no le es imputable. Requerido de informe, ese servicio de salud señaló que la recurrente fue beneficiaria de la referida asignación mientras se mantuvo cursando sus estudios de especialidad, pero al reprobar el examen anual de esta, y, por ende, perder su carácter de becaria, debía suspenderse el pago de la misma. Añade que no cobró la correspondiente garantía, por estimar que dicha reprobación se debió a causas de fuerza mayor, logrando un acuerdo extrajudicial con la ocurrente, en el sentido de compensar lo pagado por el referido centro asistencial con los servicios que ella prestaría en el Hospital Penco Lirquén por un período de tres años a contar de agosto de 2013. Finalmente expone que por un error computacional se enteró la antedicha asignación a la peticionaria desde agosto de 2013 a enero de 2015, lapso en que, como se dijo, ya no tenía la calidad de becaria, de modo que procedió a solicitar el reintegro y los correspondientes descuentos. Por su parte, el Ministerio de Salud -en adelante, MINSAL-, informó que la asignación de estímulo por concepto de condiciones y lugares de trabajo se rige por el decreto supremo N° 847, de 2000, de ese origen, que dispone que aquella constituye una remuneración de carácter transitorio, cuyo otorgamiento subsistirá mientras se mantengan las circunstancias que le dieron origen. Ahora bien, como la calidad de becaria de la señora Torres Stuardo se mantuvo únicamente hasta el 31 de julio de 2013, correspondía pagarle la referida asignación solo hasta esa fecha, por lo que estima que se ajustó a derecho el actuar del apuntado servicio. En relación al instrumento que finiquitó los derechos y obligaciones que existían entre ese servicio y la recurrente, advierte que no se acreditan las causas ajenas a la voluntad que dieron lugar a la reprobación de la especialidad y que fundamentaron la anotada transacción, por lo que estima es del todo improcedente. Sobre la materia, conviene recordar que el artículo 10 de la ley N° 19.664, reconoce a los profesionales funcionarios que ingresaron a la etapa de destinación y formación a través del proceso de selección que indica, el derecho a acceder a programas de especialización mediante comisiones de servicio, mientras que su artículo 11 previene que quienes se integraron a esa etapa por contratación directa pueden obtener dicho beneficio en los términos del artículo 43 de la ley N° 15.076, esto es, por medio de una beca. Luego, el artículo 12, inciso primero, de la citada ley N° 19.664, dispone que los profesionales que hayan accedido a programas de especialización financiados por las entidades empleadoras o por el MINSAL, tienen la obligación de desempeñarse en los organismos a que pertenecen a lo menos por un tiempo similar al de duración de aquellos. Su inciso segundo precisa que el incumplimiento de ese deber importa que el interesado reembolse los gastos originados con motivo de la ejecución del programa y los derivados de su inobservancia, para lo cual deberá constituir una garantía equivalente a aquellos, incrementada en un 50%, añadiendo que el profesional que no cumpla con dicha permanencia quedará impedido de reingresar a la Administración del Estado hasta por un lapso de seis años. En armonía con lo anterior, el artículo 23 del decreto N° 507, de 1990, del MINSAL, que aprueba reglamento de becarios de la ley N° 15.076, prescribe que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren sus artículos anteriores -entre los que se encuentran los artículos 17 y 20 a 22, que establecen y regulan la fase asistencial posterior-, el profesional deberá constituir previamente una garantía en los términos que fija aquella disposición. A continuación, el artículo 24 del citado reglamento de becarios señala que el incumplimiento por parte del beneficiario de la beca de “cualquiera de sus deberes y con posterioridad del periodo asistencial obligatorio” lo inhabilitará para ser contratado o designado en cualquier cargo en la Administración del Estado, hasta por un lapso de seis años, sin perjuicio de hacerse efectiva por la autoridad correspondiente la garantía a que se refiere el artículo anterior, administrativamente y sin más trámite. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que a partir del 1 de agosto de 2013 la señora Torres Stuardo fue eliminada por la universidad formadora del programa de especialidad en medicina interna que cursaba por no satisfacer los aspectos evaluativos de este. A partir de esa misma fecha -y luego de firmar una transacción extrajudicial con el servicio en cuestión-, comenzó a desempeñarse en el Centro de Salud APS del Hospital Penco Lirquén, con una jornada de 44 horas. Lo anterior evidencia que la recurrente, al reprobar el anotado programa, por una parte, no cumplió con sus deberes como becaria y, por otra, tampoco pudo satisfacer la señalada obligación de permanencia, la que, como se sostuvo en los dictámenes N os 30.965, de 2012 y 11.120, de 2015, de esta procedencia, implica servir como especialista, es decir, ejerciendo las competencias que el plan de especialización otorga. Atendido lo expuesto, procedía, en primer lugar, que ese servicio de salud hiciera efectiva la garantía suscrita por la ocurrente con el objeto de reembolsar los gastos generados por el programa de especialización -que no aprobó- y por el incumplimiento posterior del periodo asistencial, y, en segundo lugar, que inhabilitara a la recurrente para desempeñarse en la Administración del Estado, por un período de hasta seis años, tal como se ha resuelto en situaciones similares, entre otros, mediante los dictámenes N os 32.524, de 2005 y 80.544, de 2013, de este origen, aplicando el marco normativo previamente reseñado. No obstante, como ya se indicó, la interesada y ese servicio de salud celebraron una transacción extrajudicial, siendo del caso anotar que la jurisprudencia contenida en los dictámenes N os 23.830, de 2005, 9.506, de 2006 y 84.520, de 2015, de esta procedencia, ha sostenido que es de la esencia de ese tipo de contratos que las partes se hagan concesiones recíprocas, entendiéndose por tales, la renuncia al menos parcialmente a las pretensiones respectivas y que exista un derecho dudoso, actualmente controvertido o susceptible de serlo. En este orden de ideas, en la situación analizada no se advierte ninguna de las condiciones antes anotadas, toda vez que el servicio de salud renunció al cobro de la deuda sin que la solicitante haya abandonado algún derecho o asumido una obligación más gravosa que aquella a la que estaba compelida antes del acuerdo que ahora se objeta. Asimismo, tampoco se aprecia cual es la controversia que permitiría poner en duda los derechos del servicio de salud para exigir el pago de la caución. Así, la simple renuncia de un derecho que no se disputa, como aconteció en la especie, en que hay un incumplimiento del beneficiario y procede el cobro del pagaré por gastos de matrículas, aranceles universitarios, viáticos y otros, así como la declaración de la correspondiente inhabilidad, no pudo ser objeto transacción. No obsta a la conclusión anterior el artículo 25, inciso segundo, del anotado reglamento de becarios, que dispone que en el caso que la renuncia a la beca se fundamente en hechos que dificulten o impidan la prosecución de esta, y que sean aceptados por el Subsecretario de Salud o por el respectivo director del servicio de salud, se le pondrá fin sin sanciones. Ello, toda vez que en la especie, por una parte, no operó una renuncia a la beca o al programa de estudios, sino que la interesada fue reprobada en este último y, por otra, no se encuentra acreditada la fuerza mayor invocada que habría dado lugar al fin del programa de especialización, ni tampoco aquella fue aprobada mediante un acto administrativo emitido por la autoridad que exige la norma. En este sentido, procede que el Servicio de Salud Talcahuano inhabilite a la ocurrente para desempeñarse en la Administración del Estado por un lapso de hasta seis años, según lo indicado por el inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 19.664. Dicha inhabilidad deberá hacerse efectiva a contar de la fecha de total trámite del acto administrativo que la declare, toda vez que carecería de sentido aplicarla desde que se produjo el incumplimiento, por cuanto consta que la requirente continuó desempeñándose en la Administración después de haber sido reprobada por el centro formador. Sobre este punto, cabe considerar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha señalado, en reiteradas oportunidades -entre otros, en los dictámenes N os 79.449, de 2012, 43.681, de 2013 y 81.972, de 2015-, que la inhabilidad de que se trata produce sus efectos desde que se incurre en la conducta que la ocasiona, pero dicha conclusión es válida únicamente en el entendido que aquella se declare oportunamente y no con una demora que permita al infractor burlarla y continuar trabajando en la Administración. Menos aún es procedente cuando ese impedimento comprende lapsos en que el profesional realizó funciones para aquella. En este contexto, es dable advertir que los actos administrativos que declaran la inhabilidad en estudio y fijan su duración, si bien de conformidad con lo establecido en la resolución N° 1.600, de 2008, de este origen, no se encuentran sujetos a toma de razón, los servicios de salud deberán remitirlos oportunamente para su registro por esta Entidad de Control. Lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto en la letra c) del artículo 38 de la ley N° 10.336, que establece el deber que tiene este Organismo Fiscalizador de llevar un registro de los decretos y resoluciones de nombramiento de funcionarios públicos, ya sean de planta o a contrata o en el carácter de propietarios, suplentes o interinos, y los demás decretos o resoluciones que afecten a los mismos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 27.013, de 2012, de esta procedencia). En concordancia con dicho precepto, el artículo 13 de la citada resolución N° 1.600, señala que el Contralor General puede implementar otras medidas -diversas al control preventivo de juridicidad- a fin de verificar la legalidad de los actos de la Administración, dentro de las que se encuentra el registro de tales instrumentos, lo que en la especie resulta útil para cotejar que las personas inhabilitadas se reincorporen a la Administración solo una vez cumplido el pertinente plazo. Lo expuesto guarda armonía con los principios de eficiencia, eficacia y coordinación que deben informar la actividad de la Administración, correspondiendo que se refleje en la hoja de vida de cada servidor cualquier modificación experimentada en su calidad funcionaria, procediendo que, con esa finalidad, se remita a registro el acto que declara la inhabilidad para efectos de mantener el historial fidedigno de la vida funcionaria del personal de la Administración (aplica criterio contenido en el dictamen N° 74.753, de 2012, de este origen). Por lo expuesto, el Servicio de Salud Talcahuano deberá, en lo sucesivo, velar por el cumplimiento de la normativa sobre becas de especialidad para profesionales funcionarios, especialmente lo que dice relación con el cobro de las respectivas garantías y la declaración de inhabilidad cuando proceda, así como por la observancia de los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para celebrar contratos de transacción, sean estos judiciales o extrajudiciales. Finalmente, en lo relativo a los descuentos en las remuneraciones de la recurrente, es dable tener presente que la asignación de estímulo está establecida en el artículo 28, letra b), de la ley N° 19.664, que señala, en lo que interesa, que podrá otorgarse por las horas de la jornada semanal que los profesionales funcionarios desempeñen en actividades, lugares o condiciones especiales. A continuación, su artículo 35, literal c), indica que dicha asignación podrá otorgarse atendiendo las condiciones y lugares de trabajo que suponen el desarrollo de actividades en lugares aislados, o que impliquen desplazamientos en lugares de difícil acceso; o que presenten condiciones especiales de desempeño que sea necesario estimular. Luego, el decreto N° 847, de 2000, del MINSAL, que aprueba reglamento para la concesión de la referida asignación, prescribe en su artículo 3° que aquella “constituye una remuneración de carácter transitorio, cuyo otorgamiento subsistirá mientas se mantengan las circunstancias que le dieron origen”. Además, consta de los antecedentes tenidos a la vista que mediante resolución exenta N° 522, de 2012, del Servicio de Salud Talcahuano, se concedió la antedicha asignación a la recurrente, a contar de 1 de enero de 2012, por “condiciones especiales”, las que, conforme a lo informado por ese organismo, estarían constituidas por el hecho de encontrarse cursando sus estudios de especialidad, requisito que perdió al cesar en el programa de que se trata. Por ello, se ajustó a derecho el cese en el pago del referido estipendio, así como la solicitud de reintegro realizada por el Servicio de Salud Talcahuano, sin perjuicio de la facultad de la recurrente de requerir a esta Entidad de Control la condonación total o parcial de lo debido o el otorgamiento de facilidades para su restitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67, inciso cuarto, de la ley N° 10.336. Compleméntense los dictámenes N os 79.449, de 2012, 43.681, de 2013 y 81.972, de 2015, todos de este origen. Transcríbase a la recurrente, a la Subsecretaría de Redes Asistenciales, a todos los Servicios de Salud, a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Entidad de Control y a todas las Contralorías Regionales. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República