Dictamen N° 49959/2013

N° 49.959 Fecha: 07-VIII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Independencia, solicitando que se determine si se ajustó a derecho que se creara el cargo de Secretario Abogado del Juzgado de Policía Local, asignándole el grado 6 de la planta profesional a quien lo desempeña, en circunstancias que al momento de entrar en vigencia la ley N° 20.554, dicha plaza era servida por una funcionaria grado 7 del mismo estamento, con el título de abogado. Además, pide que se informe al concejo municipal acerca del carácter obligatorio y vinculante de la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Contralora, ya que aquel estima como insuficiente para resolver el asunto planteado lo manifestado en el dictamen N° 68.455, de 2012, atendido su carácter general, requiriendo uno que se refiera a la situación particular que los afecta. Por su parte, la señora Claudia Véliz Bascuñán, Secretario Abogado del anotado Juzgado de Policía Local, se opone a la aplicación del criterio contenido en el citado pronunciamiento, argumentando, en síntesis, que la plaza en estudio -con anterioridad a que asumiera tal labor- era desempeñada por otro profesional con grado 6 de esa planta, y que al momento de su nombramiento se encontraba vacante. Agrega, que el oficio de este Órgano de Fiscalización invocado por el ente edilicio, es posterior al decreto que singularizó su cargo y grado, por lo que no resulta aplicable en la especie; que el instrumento cuya invalidación se persigue goza de la presunción de legalidad y exigibilidad frente a terceros, consagrada en el artículo 3° de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y por último, que el mismo, fue registrado por esta Oficina de Control sin efectuar observaciones. Como cuestión previa, es necesario recordar que el mencionado dictamen N° 68.455, de 2012 concluyó, en lo que interesa, que la transformación del cargo a que se refiere el aludido artículo 10, letra a), de la ley N° 20.554, se debe realizar sin alterar su grado ni planta, toda vez que, de acuerdo al tenor de dicha normativa, a las municipalidades solamente les corresponde la identificación de la plaza pertinente, sin tener facultad alguna para modificar sus grados remuneratorios. Sobre el particular, el artículo 10 de la citada ley N° 20.554, que creó juzgados de policía local en las comunas que indica -publicada en el Diario Oficial de 23 de enero de 2012-, dispone que se modifican por el solo ministerio de ese cuerpo normativo, los decretos con fuerza de ley de aquellos municipios en que, existiendo uno o más juzgados de policía local, sus respectivas plantas de personal no identifican, expresamente, el o los cargos de Secretario Abogado de esos tribunales. Agrega la letra a) de la aludida disposición, que en aquellas municipalidades en que el o los cargos de secretario de dichos tribunales, se encuentren servidos por un profesional con el título de abogado, tales empleos se transforman en cargos nominados como “Secretario Abogado de Juzgado de Policía Local”; correspondiendo en este caso, que los alcaldes, mediante decreto, identifiquen las plazas de la planta de profesionales que se alteran, individualizando a los funcionarios que los sirven a la fecha de publicación de la ley en comento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11, inciso primero del referido texto legal. De los antecedentes de la especie, se verifica que el presupuesto básico para aplicar la citada ley N° 20.554, en lo que interesa, es que en la planta de personal de la respectiva entidad edilicia no exista, con anterioridad a su entrada en vigencia, el cargo de Secretario Abogado de Juzgado de Policía Local, tal como lo ha manifestado este Organismo de Fiscalización en el dictamen N° 13.691, de 2013, entre otros, pronunciamiento que además precisa que la expresión “siendo servido por un profesional con el título de abogado”, contenida en la mencionada letra a) del artículo 10, se refiere al ejercicio de esa función, y no al cargo municipal contemplado en la planta permanente del municipio, toda vez que cuando dicha plaza se encuentra instaurada expresamente, no tiene aplicación el señalado cuerpo legal. Ahora bien, es del caso anotar que, según se aprecia del decreto con fuerza de ley N° 182-19.321, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece la Planta de Personal de la Municipalidad de Independencia, este no contemplaba el cargo nominado de secretario o secretario abogado del tribunal, el que a la fecha de publicación de la aludida ley N° 20.554 era servido por una funcionaria grado 7, de la planta profesional, con el título de abogado. De lo expresado se sigue, entonces, que en la situación de la especie corresponde aplicar lo dispuesto en el citado artículo 10, letra a), debiendo la autoridad edilicia proceder a su identificación en esa planta, sin tener facultad alguna para modificar su grado remuneratorio, tal como lo manifestó este Ente de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 39.521 y 79.428, ambos de 2012. En consecuencia, no se ajustó a derecho que el alcalde, mediante decreto N° 405, de 2012, nombrara a la señora Véliz Bascuñán, como Secretario Abogado del Juzgado de Policía Local, alterando el grado en que se encontraba a la indicada data de publicación de la ley N° 20.554, motivo por el cual esa máxima autoridad comunal deberá arbitrar las medidas necesarias tendientes a regularizar la cuestión analizada, y además, descontar de las remuneraciones de la mencionada servidora, las indebidamente enteradas, informando de ello a esta Entidad de Fiscalización en el plazo de 10 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio, sin perjuicio del derecho de tal funcionaria, de acogerse al beneficio contemplado en el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General. Con todo, se ha estimado necesario efectuar algunas precisiones en relación con lo alegado por la afectada. En lo que concierne a la afirmación relativa a que no resulta aplicable lo concluido en el dictamen N° 68.455, de 2012, de este origen, por ser posterior a la data de su nombramiento en grado 6, cumple con señalar que, tal como lo ha precisado la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los pronunciamientos N°s. 6.105 y 21.281, ambos de 2009, los dictámenes son actos jurídicos que tienen una función interpretativa de la ley y, en cuanto fijan el sentido y alcance de las disposiciones examinadas, pasan a conformar un todo obligatorio, rigiendo, por regla general, desde la fecha de vigencia del cuerpo legal interpretado. Respecto a la presunción de legalidad de que gozaría el citado decreto N° 405, de 2012, lo que impediría dejarlo sin efecto, es necesario señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la mencionada ley N° 19.880, compete a la autoridad administrativa, de oficio o a petición de parte, invalidar sus actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico, en tanto lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, aunque este haya cumplido con la tramitación correspondiente, siempre, por cierto, que la invalidación sea procedente y los vicios se encuentren fehacientemente acreditados, como ocurre en la especie (aplica dictamen N° 22.983, de 2010). Lo anterior, porque aun cuando dichos instrumentos hubieran reconocido derechos, ellos no se ubican al margen de la potestad invalidatoria que la norma señalada asigna a la Administración, toda vez que, habiendo sido emitidos de manera anómala, no pueden dar lugar, en principio, a situaciones jurídicamente consolidadas ni a derechos adquiridos (aplica criterio contenido en los pronunciamientos N°s. 15.951, de 2001, y 34.531, de 2007). Además, cabe aclarar que de acuerdo con lo previsto en el oficio circular N° 15.700, de 2012, y lo manifestado en el dictamen N° 68.494, de 2012, ambos de este Órgano de Control, el registro consiste en una mera anotación material del acto respectivo, y no constituye en sí un examen preventivo de legalidad. Finalmente, en conformidad a lo solicitado por la señalada entidad edilicia, cumple con informar que los pronunciamientos emitidos por esta Contraloría General son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, entre los cuales se encuentran los municipios, lo que tiene su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la citada ley N° 18.575; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la aludida ley N° 10.336, por lo que su no acatamiento por parte de los servidores municipales, significa la infracción de los deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa, tal como se ha expresado en los dictámenes N°s. 43.869, de 2011; 20.061; y, 72.074, todos de 2012. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República