Dictamen N° 6495/2011

N° 6.495 Fecha: 2-II-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Subsecretario de Redes Asistenciales, solicitando se complemente el dictamen N° 56.744, de 2009, en el sentido de hacer extensiva la aplicación del artículo 4° de la ley N° 20.261, a las designaciones transitorias y provisionales de los cargos de alta dirección pública que señala esta norma y no sólo a sus titulares. Lo anterior, atendido que, en su opinión, una conclusión distinta restaría toda eficacia al artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882 -que regula la suplencia especial y transitoria para este tipo de cargos-, e implicaría una discriminación arbitraria, pues con mayor razón se debería admitir a un suplente la posibilidad de compatibilizar sus actividades clínicas que a un titular, para quien éstas quedan en un segundo lugar de su vida profesional. Sobre el particular cabe recordar, en primer término, que por medio del dictamen N° 56.744, de 2009, esta Contraloría General se pronunció acerca de la procedencia de la aplicación del artículo 4° de la ley N° 20.261, a los Directores de los Servicios de Salud, concluyéndose, en síntesis que el cargo de Director de Servicio de Salud, afecto al sistema de alta dirección pública y que debe ser desempeñado con dedicación exclusiva, permite a su titular realizar un máximo de doce horas semanales de actividades docentes durante la jornada laboral, o bien destinarlas, en forma indistinta o combinada, a labores clínicas y asistenciales, con la obligación de compensar, en todo caso, las horas en que no se hubiere desempeñado efectivamente el cargo. Al respecto, se debe señalar que el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, que regula nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, dispone, en lo que interesa, que los cargos de altos directivos públicos deberán desempeñarse con dedicación exclusiva y les será aplicable el articulo 8° de la ley N° 19.863, el cual señala, en lo medular, que los funcionarios públicos podrán desarrollar actividades docentes durante la jornada laboral, con la obligación de compensar las horas en que no hubieren desempeñado el cargo efectivamente y de acuerdo a las modalidades que fije el jefe de servicio, hasta por un máximo de doce horas semanales. A su turno, el artículo 4° de la ley N° 20.261, dispone que tratándose de los cargos de Director y de Subdirector Médico de Hospital o de Servicio de Salud seleccionados por el Sistema de Alta Dirección Pública, el máximo de doce horas de docencia a que se refiere el artículo 8° de la ley N° 19.863, se podrá destinar, en forma indistinta o combinada, al desempeño de la actividad clínica y asistencial, informando al Director del Servicio de dicha opción y la distribución que hará de las horas respectivas, en su caso. De lo expuesto, se desprende que el aludido artículo 4° de la ley N° 20.261, establece una excepción a la regla general dispuesta en el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, aplicable sólo a los altos directivos públicos que la norma indica y que hayan sido seleccionados por el Sistema de Alta Dirección Pública, por lo que esa disposición sólo debe aplicarse a los casos expresamente contemplados, dado que se trata de un precepto de derecho estricto que no puede hacerse extensivo a otras situaciones, sea por similitud o analogía, conforme al principio de la interpretación restrictiva de las disposiciones de esa naturaleza. Puntualizado lo anterior, cabe señalar que el artículo quincuagésimo noveno de la aludida ley N° 19.882 dispone, en lo que interesa, que de haber cargos de alta dirección vacantes, cualesquiera sea el número de los que se encuentren en esa condición, la autoridad facultada para hacer el nombramiento podrá proveerlos transitoria y provisionalmente, en tanto se efectúa el proceso de selección pertinente, y que estos nombramientos no podrán exceder de un periodo, improrrogable, de un año, contado desde la fecha de los mismos. Agrega esa disposición legal que si los nombramientos no han podido ser resueltos por la vía del concurso público, éstos podrán mantenerse en tal calidad provisional previo informe positivo de la Dirección Nacional del Servicio Civil. Como puede advertirse, la designación transitoria y provisional en un cargo de alta dirección pública constituye una forma especial y excepcional de proveer, directamente por la autoridad, una plaza de alto directivo público que se encuentra vacante, bajo supuesto de concordancia con el perfil requerido para el cargo, en tanto se haya dado inicio al proceso de selección respectivo conforme al Párrafo 3° del Título VI del texto legal citado y se cumplan los demás requisitos legales exigidos al efecto, tal como se desprende de los dictámenes N°s. 49.037, de 2007 y 69.725, de 2010, de este Órgano Contralor. En efecto, dado que tal designación no se rige por el sistema de selección de altos directivos públicos regulado en el citado párrafo, constituye una designación especial que se prolonga por el tiempo acotado en la norma que la contempla, mientras se realiza el proceso de selección respectivo, y su extensión, más allá de un año, podrá mantenerse únicamente durante el tiempo estrictamente necesario para finalizar el proceso concursal ya iniciado, tal como lo ha ratificado la jurisprudencia administrativa comentada. En consecuencia, el artículo 4° de la ley N° 20.261, no es aplicable a quienes ejerzan en forma transitoria y provisional los cargos de Director de Servicio de Salud, Subdirector Médico de Servicio de Salud, Director de Hospital y Subdirector Médico de Hospital, pues éstos no fueron seleccionados por el Sistema de Alta Dirección Pública como lo exige este precepto, requisito que sí cumplen los titulares de dichos cargos. En los términos expuestos, se confirma en todas sus partes el dictamen N° 56.744, de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República