Dictamen N° 67671/2014

N° 67.671 Fecha: 02-IX-2014 Las Contralorías Regionales del Bío Bío y Valparaíso han remitido a esta Sede Central, las presentaciones de las Municipalidades de Talcahuano, San Felipe y Viña del Mar, y de los sindicatos N°s. 1, 2 y 3 de la empresa Cosemar S.A., concesionaria del servicio de recolección de residuos sólidos domiciliarios de esta última comuna, mediante las cuales se formulan diversas consultas en relación con la aplicación de la ley N° 20.744, que facultó excepcionalmente a las entidades edilicias a transferir ciertos fondos a las empresas que indica. Requeridas sobre la materia la Subsecretaría de Hacienda del Ministerio de Hacienda, la Municipalidad de Viña del Mar -respecto de la presentación de los sindicatos mencionados-, y la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, solo las dos primeras informaron, sin que esta última haya evacuado su respuesta dentro del plazo establecido al efecto, por lo que se procederá a emitir el pronunciamiento de la especie con prescindencia de su opinión. Como cuestión previa, es útil hacer presente que el mencionado cuerpo normativo, en su artículo único, facultó excepcionalmente a los municipios del país a traspasar a empresas proveedoras del servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos domiciliarios, por una sola vez, recursos con el objeto de que fuesen destinados por estos exclusivamente a sus trabajadores, declarando por bien transferidos aquellos que, a la fecha de publicación de esa ley, ya se hubieran entregado a las precitadas empresas con dicho fin. Asimismo, conviene recordar que este Organismo de Fiscalización, a través del dictamen N° 39.604, de 2014, ya se pronunció acerca de una serie de interrogantes planteadas en relación con el contenido de la citada ley N° 20.744, precisando el mecanismo de traspaso de los recursos a que esta alude y su destino, y analizando latamente variados aspectos sobre el cumplimiento y alcance de la obligación de los municipios que la misma contempla. Puntualizado lo anterior, en esta ocasión se consulta, en primer término, si resulta procedente entregar los fondos a que se refiere la norma en comento, a una empresa que presta el servicio de aseo y ornato de la comuna, para que esta los distribuya entre sus trabajadores que se desempeñan como barrenderos. Ello, considerando que tanto en la historia del texto legal que se analiza, como en el propio pronunciamiento de esta Contraloría General referido precedentemente, se habría señalado de manera expresa, que los empleados que realicen tales labores se encuentran comprendidos en el beneficio de que se trata, sin hacer distinción acerca del servicio que preste la empresa. Al respecto, debe señalarse que la anotada ley N° 20.744, menciona únicamente a las empresas proveedoras del servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos domiciliarios, por lo que no puede sino concluirse que solo a estas es posible transferir los recursos que la misma contempla. A igual conclusión se arribó, por lo demás, en el anotado dictamen N° 39.604, de 2014, el que efectivamente hizo alusión a una parte de la historia del cuerpo normativo que se analiza, que se refiere a quienes desarrollan labores de peonetas o recolectores, conductores, y en lo que ahora interesa, barrenderos, pero con el solo objeto de precisar que, dentro de las concesionarias que prestan el servicio establecido por la ley, pueden verse beneficiados solo aquellos trabajadores que intervengan en terreno, debiendo excluirse, por ende, al resto de su personal. De esta manera, entonces, los respectivos fondos pueden ser entregados a quienes se desempeñen como barrenderos, únicamente en el entendido que desarrollen esa tarea en empresas contratadas para la provisión del servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos domiciliarios de la comuna, y precisamente en el ejercicio de dicha labor, por lo que aquellos que lo hacen para prestar un tipo de servicio diverso, como sería el de aseo y ornato por el que se consulta, no procede que perciban tales aportes. Enseguida, se solicita determinar si corresponde que se transfieran los recursos de que se trata a una empresa que, si bien presta el servicio a que se refiere la citada ley N° 20.744, lo hace, además, para otra municipalidad, por lo que recibiría un doble aporte para sus empleados. En relación con esta materia, es dable advertir que de la sola lectura del artículo único del texto legal en comento, se desprende que este en parte alguna exige, para efectuar la transferencia de los fondos a que el mismo alude, que la empresa respectiva preste servicios únicamente para una entidad edilicia determinada, así como tampoco establece limitaciones en cuanto al número de aportes que puede recibir esa concesionaria, por lo que no resulta procedente que sea el municipio quien realice exclusiones basado en tal circunstancia. Lo anterior, resulta armónico con las reglas de interpretación de los artículos 19 y siguientes del Código Civil, y especialmente con el aforismo conforme al cual "donde la ley no distingue, no le es lícito al interprete distinguir". Luego, se requiere precisar si es obligatorio para una municipalidad traspasar la totalidad de los recursos que se le asignen, considerando que la ley que se analiza solo contemplaría una facultad en ese sentido, y que, en todo caso, la respectiva entidad edilicia no habría sido parte de las negociaciones que motivaron dicha normativa, sin que le sea aplicable, por tanto, el compromiso adquirido en el marco de las mismas. Sobre el particular, conviene recordar que el citado dictamen N° 39.604, de 2014, ya se pronunció al respecto, señalando que para los municipios que tienen externalizado el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos domiciliarios, no es voluntario el traspaso de los fondos que, con un destino específico, contempla la referida ley N° 20.744, sino que constituye una obligación legalmente impuesta. Asimismo, el anotado pronunciamiento precisó que los acuerdos como aquel que se menciona, son meras declaraciones de propósitos, que carecen de efectos jurídicos mientras su contenido no se exprese en una ley, por lo que, en tanto ello no ocurra, no configuran derecho alguno y no procede exigir su cumplimiento, constituyendo un mero antecedente del proyecto que dio origen al cuerpo normativo de la especie. De este modo, no es el compromiso que se habría adoptado por las municipalidades el que obliga a transferir los fondos de que se trata, sino que es la propia ley la que impone tal actuación, por lo que aquellas entidades edilicias que se encuentran en la hipótesis prevista por el legislador deben, necesariamente, entregar la totalidad de esos recursos a las respectivas concesionarias. Por último, los referidos sindicatos N°s. 2 y 3 de la empresa Cosemar S.A. reclaman que esta, habiendo recibido dichos aportes, los tendría retenidos, sin haberlos distribuido entre sus trabajadores, solicitando que se establezca que corresponde que los mismos sean entregados en proporción a la antigüedad de esos empleados. Al respecto, cabe hacer presente que en el citado dictamen N° 39.604, de 2014, fue necesario determinar el mecanismo de traspaso de recursos que deben realizar los municipios, señalándose que este debe formalizarse a través de la suscripción de un documento en el cual se deje expresa constancia que la finalidad de dichos fondos es que sean, a su vez, entregados íntegramente a los trabajadores beneficiados, especificando las condiciones y modalidad en que las empresas deben enterarlos, debiendo tomar los resguardos pertinentes a fin de garantizar que estas realicen los pagos que procedan, en los términos que haya establecido cada municipio. Asimismo, el mencionado pronunciamiento precisó que las entidades edilicias se encuentran en la obligación de exigir a las concesionarias la correspondiente rendición de cuentas, a la brevedad, a fin de verificar el correcto uso de esos aportes, debiendo mantener los antecedentes a disposición de esta Contraloría General para cuando, en uso de sus facultades fiscalizadoras, los requiera. De igual forma, y precisamente para el caso de un eventual incumplimiento por parte de las empresas de su obligación de enterar los fondos de que se trata a los trabajadores beneficiados, el referido dictamen sostuvo, en lo que interesa, que el hecho de que dichos caudales, una vez efectuado el traspaso por los municipios, queden desafectados de su naturaleza de públicos, no implica que la entidad particular receptora pueda utilizarlos libremente, sino por el contrario, debe invertirlos en el objeto al cual están afectos en conformidad con la ley. De esta manera, entonces, corresponde que en los acuerdos que se suscriban al efecto, cada municipalidad adopte los resguardos necesarios para asegurar el debido cumplimiento por parte de la respectiva concesionaria, de su obligación de distribuir los recursos en comento, siendo cada entidad edilicia la encargada de exigir, luego, no solo la correcta ejecución de tales estipulaciones, sino también la realización de la respectiva rendición de cuentas, donde ello conste. Además, en ese mismo documento debe determinarse la modalidad en que corresponde entregar esos fondos, constituyendo su especificación, un aspecto respecto del cual, en todo caso, y según se precisara en el aludido dictamen N° 39.604, de 2014, esta Entidad de Control debe abstenerse de emitir un pronunciamiento, atendida la calidad de particulares de los trabajadores que tienen derecho a recibir los respectivos recursos. Compleméntese, en el sentido anotado, el dictamen N° 39.604, de 2014, de este origen. Transcríbase a las Municipalidades de San Felipe y Viña del Mar, a los Sindicatos N°s. 1, 2 y 3 de la empresa Cosemar S.A., de esta última comuna, a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a la Subsecretaría de Hacienda del Ministerio de Hacienda, a la Asociación Chilena de Municipalidades, a la Asociación de Municipalidades de Chile, a todas las Contralorías Regionales, a la Subdivisión de Auditoría e Inspección y a la Unidad Técnica de Control Externo, ambas de la División de Municipalidades de este Organismo de Control. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República