Dictamen N° 72575/2011

N° 72.575 Fecha: 21-XI-2011 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su control previo de legalidad, la resolución N° 8, del 2011, de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, por medio de la cual se aplica la medida disciplinaria de destitución al funcionario de esa dependencia, don César Destéfano Zuloaga. Por su parte, el afectado se ha dirigido a este Organismo de Control, para solicitar, en síntesis, que se represente dicho acto administrativo, toda vez que, en su opinión, por una parte, el procedimiento que lo sustenta adolecería de graves anomalías y, por otra, habría sido instruido y afinado por una autoridad que, en su concepto, es incompetente para disponer esa sanción. Sobre el particular, corresponde hacer presente que, según consta a fojas 292 y siguientes del expediente, al inculpado se le formularon tres cargos, en los que se describen detalladamente las actuaciones en que incurrió como Fiscal Regional del Ministerio de Obras Públicas en la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins, todas ellas constitutivas de graves infracciones al principio de probidad, consistentes, en síntesis, en gestiones destinadas a beneficiar a un ex funcionario de la Dirección de Vialidad, para que aquél obtuviera una certificación de experiencia para su acreditación en el Registro General de Contratistas; a la colaboración que prestó al mismo ex servidor en el proceso de licitación y adjudicación del contrato que allí se precisa, obteniendo con ello beneficios económicos y, finalmente, acciones destinadas a favorecer a un tercero, representante legal de la empresa Camino Nuevo Limitada, al que asesoró legalmente, participando incluso en la tramitación de un recurso de protección por la suspensión de dicha entidad del registro antes mencionado, recibiendo contraprestaciones económicas por esas actuaciones. Expresado lo anterior, cabe anotar que, efectuado el análisis del procedimiento instruido, se ha podido verificar que en su tramitación se cauteló el derecho fundamental del imputado a un debido proceso, ya que éste pudo hacer uso oportuno de todas las instancias de defensa que contempla la normativa. En efecto, consta en autos la declaración del inculpado, la formulación de cargos en su contra y su notificación personal, así como la posibilidad que tuvo de presentar descargos -derecho que en definitiva no ejerció-, y de recursos para impugnar la sanción dispuesta a su respecto, instancias en las que pudo hacer valer sus planteamientos, los que, sin embargo, no fueron acogidos por la autoridad, toda vez que no aportaron antecedentes que lograran desvirtuar la responsabilidad que le cabe al servidor por las infracciones en que incurrió. Ahora bien, en primer lugar, el interesado reclama que se vio en la imposibilidad de contestar los cargos que se le formularon, atendido que, en la fecha en que debió evacuar aquéllos, se encontraba haciendo uso de su feriado legal. En ese sentido, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control ha establecido en los dictámenes N os 46.355, de 2006 y 15.135, de 2007, que el feriado legal sólo permite al funcionario ausentarse de su jornada de trabajo, manteniendo tanto su calidad de servidor público como el resto de sus derechos y obligaciones, sin que pueda estimarse que el goce de tal beneficio constituya un impedimento, tanto para efectuar las notificaciones que correspondan, como para que el servidor ejerza su derecho a defensa. Luego, el ocurrente plantea su disconformidad con el hecho de que la autoridad haya incorporado en el expediente administrativo, como medios de convicción, antecedentes e intervenciones telefónicas obtenidas en sede jurisdiccional, lo que en su concepto sería una actuación intrusiva no admisible en un sumario administrativo. Sobre este punto, es dable advertir que tal aseveración carece de sustento, pues las gestiones de la fiscalía administrativa, al solicitar antecedentes a otros organismos estatales, sólo son manifestaciones de la necesaria colaboración y coordinación que debe existir entre las autoridades públicas para la mejor resolución de los asuntos sometidos a su conocimiento, siendo dable recordar que, en tal sentido, el artículo 35 de la ley N° 19.880, aplicable en la especie de manera supletoria al no contener la ley N° 18.834 normas a este respecto, tal como se reconoce en el dictamen N° 51.674, de 2011, de este Ente Fiscalizador, expresa que la autoridad administrativa correspondiente puede valerse de cualquier medio de prueba admisible en derecho, sin perjuicio de solicitar a otros órganos los informes que juzgue necesarios para resolver, fundamentando la conveniencia de requerirlos, conforme lo señala el artículo 37 de la ley citada en primer término. Enseguida, en lo referente a la valoración de los medios de prueba que la autoridad efectuó al imputar faltas graves a la probidad al señor Destéfano Zuloaga, la que el citado funcionario considera excesiva, y la declaración de ciertos testigos, es dable expresar que esta Entidad Fiscalizadora ha concluido en sus dictámenes N os 61.869, de 2004, 62.969, de 2009 y 58.022, de 2010, entre otros, que el valor probatorio que puedan tener los elementos de convicción que consten en la investigación, debe ser apreciado por quien sustancia el proceso disciplinario y por la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria, sin que este Organismo Contralor advierta irregularidad en el actuar del Servicio. Finalmente el peticionario señala que la medida disciplinaria de destitución que se le aplica, debió ser dispuesta por el Ministro de Obras Públicas o por el Director General de Obras Públicas, y no por el Fiscal de esa Secretaría de Estado, el primero, porque habría intervenido en su nombramiento, y el segundo, por cuanto la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas debe entenderse como un Servicio dependiente de esa Dirección General. Sobre el particular cabe expresar que, si bien, de acuerdo con el artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del mencionado Ministerio, la Fiscalía y su personal se considerarán, para todos los efectos legales, como Servicio y funcionarios dependientes de la Dirección General de Obras Públicas, el mismo precepto establece que, en cuanto al ejercicio de las atribuciones y cumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 10, la Fiscalía actuará en forma independiente de dicha Dirección General, relacionándose directamente con el Ministerio. Por su parte, el citado artículo 10, referente a las atribuciones y deberes de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, dispone en su letra h) que, corresponderá al Fiscal, en lo que sean pertinentes, las atribuciones y deberes que establece para los Directores el artículo 22 del mismo texto. Seguidamente, el artículo 22 del aludido D.F.L. N° 850, de 1997, indica que, sin perjuicio de las atribuciones y deberes del Director General, corresponderá a los Directores, en lo que respecta a los Servicios a su cargo, específicamente en su letra d), aplicar o proponer las sanciones que correspondan a su personal. Ahora bien, atendido que, de acuerdo con los registros de esta Entidad de Control, el reclamante sirve un cargo titular, grado 6 de la E.U.S., en la planta de profesionales de la Fiscalía de ese Ministerio, no cabe sino concluir que el Fiscal, como Jefe Superior de aquella repartición, es competente para emitir el acto administrativo de la especie, considerando, además, que atendido que se trata de una facultad que corresponde a él ejercer, no puede proponer su ejercicio a otra autoridad. No obsta a la conclusión anterior, el que el sumariado haya sido encasillado en el referido empleo, mediante el decreto supremo N° 244, de 1991, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Obras Públicas, por cuanto dicho ordenamiento de personal fue dispuesto por la máxima autoridad en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 19.020, que lo facultó expresamente para fijar, entre otros, las plantas y los requisitos generales y específicos de los cargos del personal de esa Secretaría de Estado y de sus Servicios dependientes, norma especial que no altera las atribuciones del Fiscal de ese Ministerio, tanto para designar, como para disponer la aplicación de sanciones, a los servidores de su dependencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, se rechazan los reclamos planteados, dándose curso a la resolución señalada. Por orden del Contralor General de la República Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General