Dictamen N° 84135/2015

N° 84.135 Fecha: 23-X-2015 La ex Intendente Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, mientras ejercía ese cargo, solicitó la reconsideración del Informe Final N° 39, de 2014, de la Contraloría Regional de esa unidad territorial, sobre auditoría practicada a los gastos realizados por los consejeros regionales en el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2014. Para resolver el asunto de que se trata, se ha tenido a la vista lo expuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo y por la Dirección de Presupuestos. Asimismo, se solicitó informe al Presidente del Consejo Regional respectivo, el que a la fecha no ha sido evacuado, razón por la cual y dado el tiempo transcurrido, este Órgano de Control emitirá el presente pronunciamiento sin dicho antecedente. Sobre el particular, debe precisarse que en el reseñado Informe Final, se formularon observaciones de diversa naturaleza, correspondiendo analizar en esta oportunidad solo las contenidas en el punto II. Examen de Cuentas, que a continuación se detallan. El resto, serán objeto de verificaciones y fiscalizaciones posteriores por parte de las unidades de control externo pertinentes. Para dichos efectos, esta Contraloría General ha estimado pertinente organizarlas y desarrollarlas de acuerdo al siguiente orden. 1. Diferencias en el pago de dieta de marzo de 2014. Sobre este punto, se verificó que el cálculo y pago de las dietas correspondientes a marzo de 2014 no se ajustó al criterio señalado en el dictamen N° 36.621, de 2014, de este origen, por cuanto de las tres sesiones efectuadas en ese mes, los consejeros entrantes y salientes solo asistieron a dos, y por lo tanto les corresponde el pago de dos tercios de las 10 UTM previstas por el artículo 39 de la ley N° 19.175, con excepción de los reelectos, a quienes les asiste el derecho al 100% del pago de la dieta de dicho mes. En esta oportunidad, la peticionaria expone las razones en virtud de las cuales, a su juicio, no es posible considerar marzo de 2014 como un mes más, dado que en él convergen dos periodos legales y, por lo tanto, cabría concluir que los desembolsos efectuados se encuentran ajustados a derecho. Sobre el particular, debe recordarse que el inciso primero del artículo 39 de la citada ley N° 19.175 -según su texto vigente a la época en que se constató la observación de marras-, establecía que “Los consejeros regionales tendrán derecho a una dieta mensual de diez unidades tributarias mensuales, la que se percibirá por la asistencia a la totalidad de las sesiones del consejo celebradas en el mes respectivo, disminuyéndose proporcionalmente según el número de inasistencias del consejero. Para los efectos anteriores, se considerarán tanto las sesiones ordinarias como las extraordinarias”. Su inciso segundo añadía que “El intendente acordará con el consejo el número de sesiones ordinarias a realizar en el mes, debiendo efectuarse a lo menos dos”. Al respecto, cabe tener presente que esta Entidad Fiscalizadora ha precisado en sus dictámenes N°s. 49.185, de 2009, 36.621, 78.782 y 84.026, todos de 2014, que el precitado estipendio es de carácter mensual, añadiendo que su cálculo se efectuará en proporción al número de sesiones en las que se participe, considerando el total de las realizadas en el periodo correspondiente, siempre que se hubiese dado cumplimiento al mínimo exigido por la ley. El primero de esos pronunciamientos, añade que tratándose de los consejeros regionales reelectos, el monto que estos perciban por ambos períodos no puede exceder el máximo del beneficio fijado en el citado artículo 39. Seguidamente, debe recordarse que en marzo de 2014 confluyeron dos períodos legales distintos, esto es, el de aquellos consejeros regionales que terminaron su gestión y el de los que fueron electos el 17 de noviembre de 2013 y asumieron el día 11 de la primera mensualidad antes citada. Luego, teniendo en cuenta que de los antecedentes acompañados aparece que los primeros personeros sesionaron los días 5 y 11, en tanto que los segundos también concurrieron a esta última asamblea y se reunieron el 25 de dicha mensualidad, cabe concluir que les corresponde el pago de dos tercios de las 10 UTM, con excepción de quienes fueron reelectos, pues tienen derecho al 100% del pago de la dieta de dicho mes, en la medida que hubieren participado en todas esas reuniones. Dicho criterio es, por lo demás, concordante con la interpretación que esta Entidad de Control ha sostenido consistentemente, al menos, desde el año 2009, data en que fue expedido el anotado dictamen N° 49.185. Siendo así, se debe hacer presente que tal como lo ha señalado reiteradamente esta Contraloría General, entre otros, en su oficio N° 27.009, de 2012, los dictámenes jurídicos que aquella emite en ejercicio de sus atribuciones, interpretan la ley administrativa fijando su exacto sentido y alcance, dado lo cual rige a todas las situaciones acaecidas desde la vigencia de las mismas, constituyendo un todo obligatorio para la autoridad y para los funcionarios a quienes afecta. Por consiguiente, corresponde mantener la observación contemplada en el capítulo II, numeral 1.1 del informe final N° 39, de 2014, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. 2.- Comisiones en las cuales el consejero no es titular y derecho a dieta o reembolso de gastos. Al respecto, se observó que en el primer semestre de 2014 se pagaron $ 1.576.536 por concepto de asistencia a sesiones de comisiones, a consejeros regionales que no tenían la calidad de titulares. La recurrente sostiene que tal como lo reconoce el citado Informe Final N° 39, la ley N° 19.175 no subordina el pago de la dieta solo a favor de los consejeros que asisten a las sesiones de comisión en calidad de titulares, razón por la cual, como la ley no distingue en ese aspecto, no es lícito al intérprete distinguir. Agrega que la eficacia de las decisiones que se adopten en las comisiones no se agota solo con el quorum y la adopción de los acuerdos, y que, además, para concluir la improcedencia de la dieta y su consecuente restitución, habría que tener como fundamento un enriquecimiento sin causa, lo que no se divisa en este caso, ya que quien cumple una jornada en una comisión, participa de ella y aporta, está percibiendo el pago de un trabajo efectivo. Sobre el particular, el inciso tercero del artículo 39 de la ley N° 19.175 -según la redacción vigente a la época de los hechos observados-, prevenía que “cada consejero regional tendrá derecho a percibir una dieta de dos unidades tributarias mensuales, con un máximo de seis en el mes, por la asistencia a cada sesión de comisión de las referidas en el artículo 37”. Por su parte, el inciso final del indicado artículo 37 prescribe que “El consejo regional determinará en un reglamento interno las demás normas necesarias para su funcionamiento, regulándose en él las comisiones de trabajo que el consejo podrá constituir para desarrollar sus funciones, las que, en todo caso, serán siempre presididas por un consejero regional, sin perjuicio de la asistencia de terceros cuya opinión se considere relevante a juicio de la propia comisión”. Como puede apreciarse, la indicada ley N° 19.175 encomienda la regulación de las comisiones de trabajo al reglamento interno que cada consejo regional establezca. Pues bien, sin perjuicio de las estipulaciones que en cada caso particular contemplen dichos textos normativos, debe reiterarse el criterio plasmado en la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 85.123, de 2013, y 32.201, de 2015, de este origen. Conforme a estos, lo relevante para definir si concurre o no el derecho a percibir los mencionados estipendios es si la participación del consejero regional permite o no adoptar las decisiones que competen a la comisión, con prescindencia de la denominación que cada reglamento le otorgue a la calidad con que estos concurren a sus sesiones. De este modo, los consejeros regionales que participan en las reuniones de comisión sin contar con las facultades necesarias para tomar parte de los acuerdos o resoluciones que se adopten en aquellas -del modo en que lo hacen sus miembros titulares-, no pueden percibir la dieta ni el reembolso de los gastos en análisis. Tratándose de aquellos consejeros regionales que asisten como suplentes, su concurrencia será eficaz para la adopción de las decisiones que competan al citado cuerpo colegiado en la medida que se ausente el respectivo titular, pues solo en tal caso cumplirá la función propia de estos, de lo cual se sigue que solo en esa circunstancia tendrá derecho al reembolso de los gastos en comento (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.201, de 2015). De este modo, a los consejeros que voluntariamente concurren a las comisiones de trabajo tampoco les asiste el derecho a los apuntados beneficios, pues su asistencia no contribuye a la eficacia de los acuerdos que allí se adopten. Por lo tanto, atendidas las consideraciones precedentes, y que la interesada no aporta nuevos antecedentes que permitan variar el criterio antes expuesto, esta Contraloría General mantiene la observación formulada en el capítulo II, numeral 2.1 del precitado informe final N° 39, de 2014. 3. Reembolsos por gastos de alimentación y alojamiento por la asistencia a sesiones de comisiones en las cuales el consejero no era titular. Al respecto, se verificó que un total de 14 consejeros no tenían derecho al reembolso de gastos por concepto de alimentación y alojamiento por la asistencia a sesiones de comisiones por no contar con la calidad de titulares, sin embargo se les reembolsó por dicho concepto un total de $ 891.648. Sobre este punto, la recurrente sostiene que los reparos formulados no volverán a repetirse, pues a futuro todos los consejeros serán titulares en cada una de las comisiones de trabajo, y porque la ley N° 20.817 reemplazó el pago de gastos de alimentación y alojamiento por un sistema de pago de viáticos. Al respecto, considerando las argumentaciones expuestas por la peticionaria y que esta no aporta nuevos antecedentes que permitan variar el criterio antes expuesto, corresponde reiterar lo expresado en el numeral anterior y, consecuentemente, mantener el reparo efectuado en el capítulo II, numeral 4.1 del informe final N° 39. 4. Rendición por concepto de alimentación que evidencia el consumo de más de una persona. Al efecto, se verificó que mediante el comprobante de egreso N° 563, de 15 de abril de 2014, se reembolsaron gastos al consejero regional que se individualiza, por la asistencia a la sesión plenaria efectuada el 4 de febrero de 2014, donde se incluyó una boleta que evidencia el consumo de tres personas. Sobre el particular, la solicitante manifiesta que la observación formulada es fruto de disposiciones ya derogadas por la aludida ley N° 20.817, afectando una situación que no se repetirá en el futuro, por lo cual es razonable levantar la objeción formulada. Al respecto, cabe recordar que los artículos 6°, 7° y 9° del Código Civil, previenen que “La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen”, lo que “se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria”, y que “puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo. Lo anterior, en armonía con el criterio sustentado, entre otros, en los dictámenes N°s 25.606, de 1993, 14.079, de 1998 y 19.325, de 2000, de este origen, implica que la retroactividad de la ley constituye una excepción dentro de nuestro ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, tratándose de una figura de derecho estricto, su interpretación y aplicación sólo puede extenderse a las materias expresamente señaladas en ella. Así entonces, dado que la reseñada ley N° 20.817 no contiene disposiciones que contemplen dicho efecto retroactivo, debe aplicarse sólo a los actos y situaciones que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor y en ningún aspecto se podría extender su alcance a aquellas situaciones acontecidas con anterioridad a ese momento. Habida consideración de lo expuesto, corresponde mantener la observación contemplada en el capítulo II, numeral 4.4 del informe final N° 39. 5. Reembolso de gastos de tareas encomendadas sin acuerdo previo del consejo regional. Sobre este aspecto, se observó que el Gobierno Regional del Libertador General Bernardo O'Higgins aprobó rendiciones de cuentas de consejeros regionales por gastos de alimentación, alojamiento y traslados de tareas encomendadas, sin que ellas contaran con un acuerdo previo del consejo regional que encomendara a uno o más de sus miembros el cumplimiento de un cometido, lo que importó el pago de $ 722.335. Además, se advirtió que ese organismo debería acreditar las aludidas citaciones, o de lo contrario, requerir los correspondientes reintegros, y dar cuenta de aquello a la Contraloría Regional en el término de 60 días hábiles contados desde la recepción del Informe Final, sin perjuicio de su verificación en una posterior actividad de seguimiento. En relación con la materia, el inciso sexto del artículo 39 de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional prescribía a la época de los hechos que “El consejo regional sólo podrá encomendar el cumplimiento de tareas a sus miembros, con derecho a pasajes y reembolso de gastos por concepto de alimentación y alojamiento, en la medida que exista disponibilidad presupuestaria, la que deberá certificar el secretario ejecutivo del consejo regional”. Seguidamente, agregaba dicho inciso que “El reembolso de gastos no podrá superar, en ningún caso, el valor del viático que le corresponda al intendente en las mismas condiciones”, mientras que su inciso séptimo añade que “Con todo, los cometidos al extranjero que acuerde el consejo regional durante el año, no podrán significar una disposición de recursos que supere el 30% del total contemplado en el presupuesto para el pago de gastos reembolsables de los consejeros regionales”. Por su parte, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 100.101, de 2014, de este origen, ha manifestado que los encargos de la especie darán derecho al reintegro de las expensas que el citado artículo 39 describe, si existe un acuerdo previo del consejo regional que encomiende a uno o más de sus miembros el cumplimiento de un cometido o asistencia a una actividad que diga relación directa con el ejercicio de las tareas propias del cargo, que implique trasladarse fuera del lugar de su residencia habitual y luego que su secretario ejecutivo certifique la pertinente disponibilidad presupuestaria para afrontarlas. Como puede apreciarse, para que los consejeros regionales invistan la calidad de delegados del ente al que pertenecen, con derecho a percibir los antedichos reembolsos, debe existir, en primer término, un pronunciamiento de este, en orden a determinar la naturaleza pública del encargo que significa el aludido traslado, de manera que autorice su representación a través del personero que designe al efecto. Asimismo, será necesario que ese órgano colegiado cuente con recursos para solventar los egresos en que incurra el respectivo consejero regional en el cumplimiento de su cometido, considerando, además, las limitaciones fijadas por el mencionado artículo 39. De esta forma, teniendo en cuenta que en esta ocasión no se acompañan los antecedentes que den cuenta de las respectivas citaciones o de los correspondientes reintegros, cabe mantener la observación contemplada en el capítulo II, numeral 6.1 del informe final N° 39. 6. Reembolsos de Gastos por asistencia a reuniones de la Asociación Nacional de Consejeros de los Gobiernos Regionales de Chile, ANCORE. En el análisis realizado a las rendiciones de gastos por comisiones efectuadas fuera de la región por los consejeros regionales, se advirtieron reembolsos de gastos de alimentación, alojamiento y traslados por asistir a reuniones de la agrupación gremial ANCORE, por la suma de $ 4.368.378. Al respecto, la peticionaria sostiene que los consejeros afectados asistieron a comisiones nacionales, citados por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo y otros organismos gubernamentales, y que luego de las sesiones respectivas, acudieron a reuniones de ANCORE. Sobre la materia, el inciso cuarto del citado artículo 39 -según su redacción vigente a la época en que se formularon las observaciones-, prescribía que los consejeros "tendrán también derecho a pasajes y reembolsos de gastos por concepto de alimentación y alojamiento para asistir a las sesiones del consejo y de las comisiones, cuando ello les signifique trasladarse fuera de su lugar de residencia habitual", mientras que su inciso sexto, disponía que “El consejo regional sólo podrá encomendar el cumplimiento de tareas a sus miembros, con derecho a pasajes y reembolso de gastos por concepto de alimentación y alojamiento, en la medida que exista disponibilidad presupuestaria, la que deberá certificar el secretario ejecutivo del consejo regional”. Por su parte, y tal como se expresó en los dictámenes N°s. 9.751, de 1996, y 28.235, de 1997, en virtud de la preceptiva antes reseñada sólo pueden reembolsarse a los consejeros los gastos en que incurren por la asistencia a las sesiones del consejo regional, si ello les significa trasladarse fuera de su lugar de residencia habitual y si se trata de actividades propias de dicha entidad colegiada, carácter que no posee la asistencia a reuniones de las entidades gremiales que agrupan a tales personeros. Agrega esa jurisprudencia, que la circunstancia que tales jornadas sean auspiciadas por organismos integrantes de la Administración del Estado no es suficiente para proceder al reintegro de los recursos cuestionados, por cuanto resulta imprescindible acreditar, además, que los asuntos tratados en tales sesiones dicen estricta relación con las actividades del consejo regional y no con las de la asociación gremial de derecho privado que representa sus intereses afines. Atendido lo anterior y, en la medida que no se acompañen los documentos fundantes que permitan acreditar esta última circunstancia, se debe mantener la observación planteada en el capítulo II, numeral 6.3 del informe final N° 39. Transcríbase a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, a la Dirección de Presupuestos, al Presidente del Consejo Regional y a la Contraloría Regional, ambas del Libertador General Bernardo O’Higgins. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante