Dictamen N° 84651/2016

N° 84.651 Fecha: 23-XI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Gustavo Guzmán Acevedo, funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, para reclamar, conforme con lo establecido en el artículo 53 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, en contra de la resolución exenta N° 194, de 2016, del Director General de esa institución policial, que determina aplicarle la medida disciplinaria de separación. Expone, que en el sumario administrativo instruido con el fin de indagar su responsabilidad estatutaria por una retribución en dinero que habría solicitado a una persona extranjera para retrasar el cumplimiento de una resolución que la expulsa del país, se infringiría el debido proceso, al habérsele denegado el acceso al expediente respectivo en las diligencias de notificación de la reformulación de los cargos y de la resolución recurrida. Al respecto, se debe señalar que en el citado decreto N° 1, de 1982, no se encontró algún precepto que obligue a acompañar, en original o copias, el expediente sumarial a la comunicación de los cargos o de la resolución que determina la sanción, para la interposición de sus descargos o recursos; ello es, por cierto, sin perjuicio de que, según lo dispuesto en el artículo 22 de aquel ordenamiento, desde la notificación de la formulación de los cargos el inculpado ha tenido el derecho a conocer todo lo actuado en el proceso para efectos de su defensa, ya sea que la asuma personalmente o a través de un abogado. Cabe agregar, que el recurrente no acredita que luego de las referidas notificaciones hubiera solicitado que se le proporcionaran a sus expensas, copias del expediente o de las fojas que fueran útiles o prórrogas para su defensa o que hubiera justificado algún impedimento que entrabara sus derechos en este aspecto, acorde con la jurisprudencia emanada del dictamen N° 45.972, de 2002, de este origen, entre otros. En lo relativo al vicio de nulidad de que adolecería la reformulación de los cargos, por no haberse invalidado las anteriores imputaciones, conforme con lo prescrito en el artículo 53 de la ley N° 19.880, se debe hacer presente que el sumario administrativo es un procedimiento previsto y regulado por el precitado decreto N° 1, de 1982, en el cual, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 33.336, de 2001, de esta procedencia, entre otros, el fiscal se encuentra facultado para reformular los cargos efectuados con anterioridad a un funcionario involucrado en una indagación, con la obligación de practicar la notificación pertinente para la adecuada defensa, exigencia que se cumplió, según aparece a fojas 179. En la especie, se advierte que, con posterioridad a cada formulación de los cargos, el recurrente tuvo la oportunidad de concurrir personalmente a estudiar la carpeta investigativa o de obtener copias de la misma, solventado el gasto correspondiente, y que, además, ejerció su derecho a defensa en las diversas etapas del sumario, con pleno conocimiento de los hechos, de manera que a su respecto se han resguardado las normas de un debido proceso, en concordancia con lo expresado en el dictamen N° 17.784, de 2009, de esta Entidad Fiscalizadora. Luego, en cuanto a la falta de motivación de la resolución N° 194, se debe señalar que su parte considerativa contiene una relación circunstanciada de los sucesos que originan la responsabilidad administrativa del recurrente y los elementos de prueba que justifican la sanción que dispone, no apreciándose la irregularidad alegada. Ahora, acerca de la improcedencia de haber tenido en consideración, para aplicar la mencionada sanción, el informe jurídico a que alude el interesado, cabe destacar, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 61, inciso primero, del decreto N° 41, de 1987, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Orgánico de la Policía de Investigaciones de Chile, que tal documento constituye una mera opinión que no es vinculante para la superioridad en la que se radica la potestad disciplinaria, conforme con lo expresado en el dictamen N° 96.425, de 2014, de esta procedencia, de modo que puede o no ser considerada por este, por lo que no se observa una ilegalidad en haber tenido en cuenta lo expresado en ese antecedente para la decisión adoptada por dicha autoridad. A su turno, en lo concerniente a la demora en la tramitación y resolución del sumario en examen, es menester indicar que la jurisprudencia esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 73.196, de 2014, ha declarado que la demora en la instrucción de un procedimiento disciplinario no constituye un vicio que se traduzca en su nulidad, en atención a que no tiene incidencia en un aspecto esencial del mismo; sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa de los funcionarios cuyo retraso fuere imputable, aspecto que ha de ser ponderado por la superioridad del servicio. Por otra parte, sobre el planteamiento del ocurrente, acerca de la causal de abstención que afectaría a la jefatura que emitió el dictamen del proceso sumarial en análisis, por la aplicación, a su respecto, de la protección contemplada en el artículo 90 A de la ley N° 18.834 -aplicable en virtud de lo consignado en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile-, al haberla denunciado por una presunta infracción al principio de probidad, es útil precisar que el escrito de fojas 195, que contendría la referida denuncia, no satisface lo prescrito en el artículo 90 B del primer texto legal citado, ya que no individualiza correctamente a la persona autora de los hechos denunciados, ni acompaña los antecedentes que le sirven de fundamento. En relación con lo anterior, debe desestimarse la alegación expuesta, esto es, que se encontraba amparado por el reseñado artículo 90 A, toda vez que, según el razonamiento expresado en los dictámenes N os 61.457, de 2008 y 5.879, de 2009, de esta procedencia, no corresponde conceder esa protección respecto de procesos sumariales en tramitación a la fecha de la presentación de la respectiva denuncia, como acontece en el caso en estudio, ya que aquella fue ingresada a la institución policial el día 6 de agosto de 2015, y el sumario en comento, se habría iniciado mediante la orden N° 59, de 4 de febrero de esa misma anualidad, de la Prefectura Provincial Choapa. Seguidamente, plantea que la resolución recurrida contiene una decisión arbitraria e ilegal en la aplicación de la sanción de separación, porque no tendría fundamento en una prueba directa que comprometa su responsabilidad, sino que se basaría en las declaraciones de la persona extranjera que lo denunció y de su conviviente, y de la grabación de la conversación entre el recurrente y la denunciante en una oficina de la unidad policial en el que ejercía sus labores, que no sería de acceso público, de modo que habría sido obtenida de manera ilegal y, por consiguiente, no debería considerarse para demostrar la falta que se le imputa. Sobre ese aspecto, agrega que el Informe Pericial, que rola a fojas 127, transcribe una conversación, sin individualizar a los interlocutores, pues únicamente alude a una voz femenina y a otra masculina, sin aportar datos sobre la data en que se grabó el diálogo o que demuestre la forma en que se cumpliría la entrega del dinero exigido. Añade, además, que la demora en la notificación de la resolución N° 699, de 2014, de la Intendencia de la Región Tarapacá, que dispone la expulsión de la extranjera -fojas 61-, obedecería a una petición del abogado de esa entidad regional, efectuando una narración de determinadas circunstancias para fundamentar que la investigación de que se trata, no estaría completa, por cuanto no se habrían realizado otras diligencias para esclarecer el suceso indagado, tales como el testimonio del aludido letrado, solicitar una pericia de comparación de voces de la grabación de la conversación descrita a fojas 127, o de la participación de otros funcionarios públicos que den cuenta de la forma en que actuó la ciudadana extranjera para eludir el control migratorio. Al respecto, es necesario manifestar que las alegaciones del recurrente acerca de los elementos antes anotados, si bien se circunscriben a aspectos conexos a la conducta anómala que se le atribuye, referida al pago de una cierta cantidad de dinero con la finalidad de retardar el cumplimiento de la indicada resolución N° 699, carecen de relevancia para efectos de modificar su responsabilidad en la acción constitutiva de la falta que se le imputa. En este sentido, en cuanto a la vulneración de su derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, garantizado por el artículo 19, N° 5, de la Constitución Política, que estima se produjo al obtenerse dicha grabación, debe considerarse que esa conversación se efectuó con una persona sujeta a control por infracción a la normativa de extranjería, en un oficina de un organismo público, con ocasión del desempeño de las labores propias del funcionario, por lo tanto, no se trata de una situación que se encuentre comprendida en la esfera de la vida privada del empleado, como se sostiene, de manera que no ha configurado una infracción a tal garantía constitucional. Ahora, es importante destacar que en la cuenta escrita del recurrente, que rola a fojas 17 a 21 -cuyo propósito es permitirle entregar su versión de un hecho que le aqueja, según se precisó en el dictamen N° 77.096, de 2013, de este origen-, ratificada con su declaración de fojas 42, aquel expresa que la solicitud de pago de dinero a la extranjera indicada en la reseñada resolución N° 699, de 2014, había sido una estratagema para ganar su confianza y mantenerla ubicable, ya que se caracterizaba por burlar los controles pertinentes, reconocimiento que configura la confesión prevista en el artículo 32 del mencionado decreto N° 1, que comprueba su participación en el hecho investigado, y concuerda con las otras probanzas incorporadas al proceso, como son el documento de fojas 5, que alude a la denuncia de la afectada, y las declaraciones de esta, de fojas 13, 64 y 94, circunstancias que el inculpado no desvirtúa con ningún medio de prueba hábil. En este contexto, cabe señalar que la alegación del señor Guzmán Acevedo -esto es, solicitar dinero como estratagema para mantener ubicable a una persona extranjera-, no fue aceptada por la superioridad de la institución, por cuanto esta tuvo en consideración que aquel, en forma deliberada, no cumplió con la obligación de notificar la medida dispuesta por la autoridad regional, infringiendo de ese modo el artículo 175 del decreto N° 597, de 1984, del ex Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería. Es menester precisar que la formulación de cargos señala que la conducta reprochada al ocurrente, configuró las faltas descritas en el artículo 6°, N° 1, letras a) y g), del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina, que el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, califica como una grave infracción al principio de probidad administrativa, definido en el artículo 52 de la ley N° 18.575, ponderación que corresponde al ejercicio de sus prerrogativas, según fuese expresado en el dictamen N° 20.824, de 2016, de esta procedencia, entre otros. De esta manera, la decisión de aplicarle la referida separación es consecuencia de un proceso investigativo destinado a determinar la eventual conducta indebida del reclamante, en atención a la gravedad de la desviación en el cumplimiento de sus deberes, que compromete la probidad, en cuanto a la obligación de mantener una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, y que permite concluir que la sanción que lo desvincula de la institución se encuentra ajustada a derecho y es proporcional a la entidad de las infracciones cometidas en el desarrollo de sus labores, acorde con la jurisprudencia contenida en el dictamen N° 26.099, de 2002, de este Organismo de Control, entre otros. En mérito de lo expuesto, se rechaza el recurso deducido por el peticionario, en contra de la mencionada resolución exenta N° 194, de 2016, que determina aplicarle la medida de separación. Transcríbase a la Policía de Investigaciones de Chile, devolviéndose el expediente sumarial acompañado, compuesto de un tomo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República