Dictamen N° 28520/2013

N° 28.520 Fecha: 08-V-2013 Con motivo de una serie de reclamaciones relativas al proyecto denominado “Edificios Santiago Down Town 4 y 7”, de la comuna de Santiago -aprobado por el permiso de edificación de obra nueva N° 14.628, de 2010, y modificado mediante las resoluciones N°s. 629, de 2011 y 785, de 2012, de la Dirección de Obras Municipales de Santiago (DOM)- esta Contraloría General ha estimado necesario pronunciarse en relación con la materia. Al respecto cabe señalar, en primer término, que acerca del aludido proyecto esta Sede de Control emitió, durante el año 2012, los oficios N°s. 34.971, sobre instalación de grúas y factibilidad de agua potable y alcantarillado; 56.424, que atiende diversas reclamaciones relativas al permiso de edificación y a la ejecución de la obra, en aspectos tales como publicidad del proyecto, cantidad de estacionamientos, altura de la edificación, instalación de grúas, contaminación acústica y ocupación de espacio público y del terreno vecino; 70.652, que se pronuncia acerca de lo manifestado por la DOM en relación con el precitado oficio N° 34.971, y 72.326, que rectifica, en los términos que consigna, el N° 56.424. En dicho contexto, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Órgano de Fiscalización, por la Municipalidad de Santiago, la Dirección Regional Metropolitana del Servicio de Evaluación Ambiental, y la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, se ha estimado pertinente manifestar lo que sigue: 1.- En relación al anteproyecto, al permiso de edificación y a las respectivas modificaciones de proyecto: a) Del examen de la documentación tenida a la vista, y en lo que atañe a la fusión de los predios en que se emplaza el proyecto, cabe señalar que no se advierte la debida correspondencia entre el aludido permiso de edificación N° 14.628, de 2010, que contempla una superficie total del terreno de 3.120,50 m2, y el anteproyecto que le sirvió de antecedente -aprobado por la resolución N° 78, de 2009, de la DOM-, que considera una superficie predial de 3.595,64 m2. Lo propio cabe señalar respecto de lo consignado en la resolución N° 629, de 2011, que aprueba la modificación del proyecto, toda vez que ésta se remite al plano de fusión que singulariza, el que da cuenta de un lote resultante de 3.582,38 m2. Puntualizado lo anterior, corresponde anotar que no resulta procedente considerar, para efectos de la modificación de un proyecto, un predio diverso a aquél previsto en el respectivo permiso -en la especie, el resultante de la fusión mencionada-, toda vez que el permiso de edificación dice relación con un predio determinado, y la fusión, loteo o subdivisión de éste da lugar a un nuevo terreno, distinto del previamente existente. b) En lo concerniente a la norma urbanística de altura máxima exigible a los edificios del proyecto en comento, es menester apuntar que el artículo 27 de la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Santiago (PRC) -aprobado por la resolución N° 26, de 1989, de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, y modificado, en lo que interesa, por el decreto alcaldicio Secc. 2ª, N° 900, de 2008, de la Municipalidad de Santiago-, establecía, a la fecha de otorgamiento del respectivo permiso, en su letra c), que “En todos los predios emplazados en la misma manzana y los que enfrenten total o parcialmente a un inmueble declarado Monumento Histórico, las nuevas edificaciones que se proyecten, deberán supeditar el tratamiento de fachadas, volumetría y altura a las de dichos inmuebles, cualquiera sean las alturas máximas o mínimas y el coeficiente máximo de constructibilidad establecidos para la respectiva zona o sector”. En seguida, que las edificaciones de que se trata se encuentran emplazadas en la misma manzana que el monumento histórico denominado “Casa Rivas” (MH42) -declarado como tal mediante el decreto N° 662, de 1983, del Ministerio de Educación, modificado por el decreto N° 779, de 1992, de la misma Secretaría de Estado, y ubicado en la Avenida Libertador Bernardo O’Higgins N°s. 1.483 a 1.497, esquina calle San Martín N°s. 7 a 25-, el que está compuesto por una fachada original de dos pisos y por un edificio de construcción posterior con siete pisos sobre dicha fachada. Como es dable colegir de lo expuesto, la altura máxima de las edificaciones que se emplacen en esa manzana se encuentra determinada por la altura del monumento histórico a que se ha hecho mención, siendo del caso consignar que, para efectos de la aplicación de dicha norma de altura, no resulta necesaria la dictación de un plano seccional (aplica dictámenes N°s. 63.433, de 2009 y 1.082, de 2012). Ahora bien, considerando que la altura de los Edificios Santiago Down Town 4 y 7 -que cuentan con 21 y 18 pisos, respectivamente- supera con creces la del referido monumento histórico, es dable concluir que en la especie se vulnera el precitado artículo 27. c) En relación con las alegaciones relativas a la dotación mínima obligatoria de estacionamientos exigible al proyecto aprobado por la resolución N° 629, de 2011, es necesario apuntar que el artículo 39 del PRC, vigente a la fecha de su emisión, disponía que los proyectos ubicados en la zona A, con destino “oficinas o agrupaciones de oficinas de más de 500 m2 edificados”, debían contar con 1 estacionamiento cada 75 m2 de superficie útil, y que aquéllos con destino “supermercados, mercados, grandes tiendas, centros comerciales de todo tamaño y agrupaciones comerciales de más de 500 m2 edificados”, requerían de 1 estacionamiento cada 50 m2 de superficie útil. Agregaba ese precepto, que los proyectos que contemplen más de 12.000 m2 construidos, como el de la especie, debían consultar, además, 5 estacionamientos de 30 m2 para buses, camiones u otros similares, según corresponda. Pues bien, considerando las superficies declaradas en la antedicha resolución, y teniendo presente la definición de superficie útil establecida en el artículo 1.1.2. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo -esto es, la suma de la superficie edificada de las unidades que conforman un edificio, calculada hasta el eje de los muros o líneas divisorias entre ellas y la superficie común-, procede concluir que el proyecto requería un total de 457 estacionamientos para oficinas, 85 para locales comerciales, y 5 de 30 m2 para los vehículos antes indicados, lo que da un total de “542 + 5”. Siendo ello así, cabe objetar lo consignado en la citada resolución N° 629, de 2011, en orden a que el proyecto sólo requería de “532 + 5” estacionamientos. Ello, aun cuando el número de estacionamientos proyectados, correspondiente a “584 + 5”, superaba la indicada dotación mínima obligatoria. En el mismo sentido, corresponde también observar lo establecido en la resolución N° 785, de 2012 -que no varía sustancialmente la superficie útil por destino considerada en la resolución N° 629, de 2011-, toda vez que disminuye el número de estacionamientos proyectados a “532 + 5”, cantidad inferior a la dotación exigible conforme al PRC. d) En diverso orden de ideas, es preciso señalar que se ha desestimado la reclamación referida al incumplimiento de las condiciones para que el proyecto sea considerado conjunto armónico, toda vez que éste no se encuentra acogido a ese beneficio. e) Lo propio debe indicarse acerca de las eventuales vulneraciones al artículo 5.1.18. de la OGUC, en las que habría incurrido la DOM en sus resoluciones N°s. 629, de 2011 y 785, de 2012, toda vez que el límite establecido en dicho precepto, consistente en que la modificación del proyecto no debe contemplar un aumento de superficie edificada mayor al 5%, sólo resulta aplicable en la medida que se hubieren modificado las normas de la OGUC o de los Instrumentos de Planificación Territorial en el tiempo que medie entre el otorgamiento del permiso y la recepción de la obra, y el propietario solicite la modificación del proyecto en base a las mismas normas con que éste fue aprobado, circunstancia esta última que no concurre en la especie. f) Luego, procede también rechazar la objeción consistente en que la modificación de proyecto aprobada por la referida resolución N° 785, de 2012, supera el límite de beneficio establecido en el artículo 63 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- para la fusión de dos o más terrenos, consistente en el aumento de un 30% del coeficiente de constructibilidad, toda vez que, conforme a dicha resolución, el proyecto contempla un coeficiente de constructibilidad de 10,92, el que equivale al coeficiente de constructibilidad previsto por el PRC en la zona A, en que se emplaza, para usos distintos a vivienda que contemplen fusión predial, ascendente a 8,4, incrementado en un 30%. g) A continuación, debe desestimarse la denuncia referida a la infracción de los artículos 2.6.2. y 2.6.3. de la OGUC, sobre adosamiento y distanciamiento de edificaciones aisladas, respectivamente, considerando que el proyecto, de acuerdo a sus antecedentes, se enmarca en el sistema de agrupamiento continuo exigido en la zona en que se emplaza, de lo que se sigue que no resulta necesario acogerlo a la norma complementaria de adosamiento (aplica dictámenes N°s. 823 y 7.744, ambos de 2012). Por otra parte, en cuanto a la edificación aislada sobre la continua que se contempla, es preciso señalar que conforme a los planos A-33 y A-34, se advierte que ésta cumple con el distanciamiento mínimo de 5 metros exigido por el artículo 30 del PRC. h) Finalmente, es dable apuntar que no se aprecia la contravención del artículo 19 del PRC reclamada por los recurrentes, en orden a que no se habrían materializado los jardines exigibles para las respectivas zonas o sectores, toda vez que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 30 de ese plan regulador comunal, en la zona A, tratándose de edificios que no consideren el uso vivienda, como el proyecto en estudio, no se requiere contar con jardines. Sin embargo, debe anotarse que los planes reguladores comunales, acorde a lo dispuesto en la LGUC y en la OGUC, no están facultados para establecer exigencias relativas a la materialización de jardines, como sucede en el mencionado artículo 19, por cuanto ello se aparta del ámbito de competencia propio de esos instrumentos de planificación territorial. En consecuencia, esa Municipalidad deberá arbitrar las medidas necesarias a fin de ajustar dicho precepto al ordenamiento jurídico, efectuando las adecuaciones pertinentes al referido plan regulador comunal. 2.- Eventuales irregularidades en la ejecución de las obras. a) Al respecto, corresponde apuntar que el artículo 5.8.3. de la OGUC previene, en lo que interesa, que en todo proyecto de construcción, el responsable de su ejecución deberá implementar, entre otras, las medidas tendientes a mitigar el impacto de las emisiones de polvo y material, y a controlar el impacto de la emisión de ruidos. Señala, asimismo, que se prohíbe realizar faenas y depositar materiales y elementos de trabajo en el espacio público, excepto en aquellos expresamente autorizados por el Director de Obras Municipales de acuerdo al artículo 5.8.2. de ese reglamento, y que en los casos que la faena contemple adosamientos en subterráneos, con anterioridad al inicio de la construcción de la parte adosada, el constructor deberá informar al vecino, señalando las medidas de seguridad y de estabilidad estructural adoptadas y los profesionales responsables de la obra. Agrega, por último, que tales exigencias serán registradas en el informe de las medidas de gestión y de control de calidad que debe presentar el constructor a cargo de la obra ante la Dirección de Obras Municipales correspondiente. En seguida, que el artículo 5.1.16. del citado ordenamiento, prescribe, en su inciso tercero y en lo que importa, que será responsabilidad del constructor mantener en el lugar de la obra, durante todo el tiempo de ejecución de ésta, a disposición de los profesionales competentes y de los inspectores de la Dirección de Obras Municipales, el documento en que conste la formulación de las medidas de gestión y control de calidad que se adoptarán durante la construcción de la obra. En el contexto normativo reseñado, y sin desmedro de lo informado por ese municipio en relación con la remisión de los antecedentes al Ministerio de Salud, de los informes del experto en prevención de riesgos a que alude y de la instrucción de sendos sumarios sanitarios, procede acoger las reclamaciones efectuadas en relación con este punto, habida consideración de que en la especie no consta la existencia de un documento que dé cuenta de las medidas de gestión y control de calidad a que se ha hecho alusión, ni de la debida fiscalización de la DOM en relación con tal aspecto. b) Por otra parte, en lo relativo a supuestas infracciones al artículo 5.8.2 de la OGUC, consistentes en que no habría existido permiso especial de la DOM para la ocupación de las aceras de la calle San Martín, es del caso puntualizar que de los antecedentes tenidos a la vista consta que esa unidad municipal, a través de su oficio N° I-450/2013, de 5 de marzo de 2013, dio cuenta ante el Cuarto Juzgado de Policía Local de Santiago de los partes cursados por la ocupación de la mencionada calle sin la debida autorización municipal, solicitando efectuar el cobro de los derechos retroactivos correspondientes. En ese contexto, y sin perjuicio que la DOM deberá, en lo sucesivo, cautelar el cumplimiento oportuno del citado precepto reglamentario, procede anotar que este Órgano Contralor debe abstenerse de pronunciarse al respecto, ya que acorde lo prescrito en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, no intervendrá ni informará los asuntos que, por su naturaleza, sean propiamente de carácter litigioso o estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, como acontece en la situación en comento. Lo propio cabe señalar respecto de las reclamaciones en torno al informe evacuado por la aludida Municipalidad a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en el recurso de protección rol N° 18.243, de 2012. c) Luego, acerca de la eventual denegación de información relativa a los antecedentes vinculados a la carpeta de fiscalización de la obra -aspecto alegado por uno de los recurrentes-, es menester recordar que el artículo 31, inciso primero, de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública-, creó el Consejo para la Transparencia, al cual, según lo prescrito en sus artículos 24 y 33, letra b), le corresponde resolver los reclamos que se interpongan en aquellos casos en que la autoridad administrativa requerida deniega el acceso a la información. En virtud de lo anterior, y en armonía con lo manifestado en los dictámenes N°s. 36.580, de 2012 y 16.770, de 2013, esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre este aspecto, cuestión que, acorde a lo expresado, compete resolver al citado Consejo. d) Acerca de la supuesta sustracción de la carpeta de fiscalización, es menester consignar que según lo informado por el municipio, dicha corporación dispuso la instrucción de un proceso disciplinario tendiente a determinar las responsabilidades administrativas que pudieren resultar comprometidas, de modo que no procede, por el momento, emitir un pronunciamiento sobre tales hechos. e) En seguida, en lo concerniente a las infracciones a la ordenanza municipal N° 80, de 1998, sobre Ruidos y Sonidos Molestos para la Comuna de Santiago, por una parte, y a la inexistencia de permisos de instalación de grúas, por otra, cumple con señalar que habida cuenta de que tales aspectos fueron abordados por esta Contraloría General en su oficio N° 56.424, de 2012, y considerando que no se aportan antecedentes que no hubieren sido ponderados con anterioridad, se ha estimado del caso no dictaminar nuevamente al respecto. f) En relación con las servidumbres de tránsito que habrían sido afectadas por las obras, así como a la eliminación de un portón del “Edificio Santiago Down Town 6”, cabe indicar que, tratándose de problemáticas suscitadas entre particulares, ellas resultan ajenas a la competencia de esta Entidad de Control, atendido lo cual debe abstenerse de emitir el pronunciamiento que se recaba. g) Por otra parte, en cuanto a la procedencia de que el proyecto analizado sea sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, atendido que formaría parte de un conjunto mayor de edificios, cumple esta Entidad Fiscalizadora con remitir los antecedentes a la Superintendencia del Medio Ambiente, por tratarse de un asunto que, conforme a lo dispuesto en los artículos 3°, letra i), del artículo segundo de la ley N° 20.417 -que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente- y 11 bis de la ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, se encuentra dentro del ámbito de su competencia. h) Finalmente, cumple con consignar que la determinación en cuanto a la pertinencia de efectuar denuncias al Ministerio Público constituye una materia cuya ponderación, de acuerdo con la normativa, corresponde a esta Entidad de Control en función de los antecedentes de que disponga, lo cual es sin perjuicio, por cierto, de las acciones que los peticionarios puedan estimar necesario ejercer directamente. 3.- En mérito de lo consignado en los párrafos que anteceden, se ha dispuesto remitir los antecedentes a la Unidad de Sumarios de la Fiscalía de esta Contraloría General, para que mediante la instrucción de un procedimiento disciplinario, investigue las actuaciones observadas y determine las responsabilidades administrativas que pudieren concurrir. Sin desmedro de lo anterior, ese municipio deberá arbitrar las medidas que resulten pertinentes, a fin de subsanar las observaciones establecidas en el presente oficio. Reconsidéranse, en lo pertinente, los oficios N°s. 56.424 y 72.326, ambos de 2012. En diverso orden de exposición, se ha estimado menester consignar que, en lo sucesivo, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo deberá dar adecuada atención de las solicitudes de informe que le formule este Organismo de Fiscalización, lo que no aconteció en la especie, pues ese servicio se limitó a adjuntar un memorándum del Departamento de Desarrollo Urbano e Infraestructura, que no contiene un análisis sobre las materias sometidas a su conocimiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la Repúblicva