Dictamen N° 2368/2010

N° 2.368 Fecha: 14-I-2010 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General don Gabriel González Urra, solicitando la reconsideración del dictamen N° 29.067, de 2009, por el cual esta Entidad Fiscalizadora confirmó el oficio N° 305, de 2008, de la Oficina Regional de Magallanes y Antártica Chilena, atendido que, en su opinión, el pronunciamiento adolecería de imprecisiones y no se pronunciaría sobre una supuesta conculcación de su derecho a feriado correspondiente al año 2006, a través del decreto N° 640, de 2007, de la Municipalidad de Punta Arenas. Por su parte, la Sede Regional referida mediante el oficio N° 3.247, de 2009, ha remitido las presentaciones del señor González Urra, por las que denuncia que la entidad edilicia no habría instruido el procedimiento disciplinario ordenado mediante el mencionado oficio N° 305, de 2008. En lo que respecta a la reconsideración solicitada, en primer término el recurrente expone que mediante el decreto N° 3.991, de 2006, la autoridad comunal suspendió -a contar del 27 de noviembre y hasta el 26 de diciembre del mismo año- el feriado que le había sido otorgado, debido a la presentación de una licencia médica, decisión de mérito del alcalde que debió ser interpretada en el sentido que dicho acto administrativo le concedía el derecho a hacer uso del beneficio en comento, por lo que el municipio no podía, a posteriori, negarle el goce de los días pendientes correspondientes al aludido año, lo que no habría sido rebatido por la Sede Regional ni por este Nivel Central. Pues bien, cabe hacer presente que el citado oficio N° 305, de 2008, señala que la mención que hace el decreto N° 3.991, de 2006, acerca de la existencia de días pendientes de feriado legal del mismo año, sería una complementación de la medida de suspensión dispuesta, debiendo su solicitud y eventual otorgamiento, quedar sometidas a la aplicación de las reglas generales, careciendo dicho acto del carácter que pretende atribuirle el requirente, en cuanto a una eventual autorización de acumulación. Luego, el solicitante indica que este Órgano de Control no ha precisado si, habiéndose dado cumplimiento a la formalidad de pedir la acumulación del feriado, debía realizarse dicho trámite por la Unidad de Recursos Humanos del municipio. Sobre el particular, cumple anotar que el dictamen recurrido sostiene, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, la posibilidad de hacer uso conjunto de un feriado acumulado es de carácter excepcional y, como tal, debe ser interpretada en sentido estricto, razón por la cual para que esta figura opere es preciso que el funcionario haya solicitado el beneficio correspondiente al año calendario, que la autoridad alcaldicia por razones de buen servicio, anticipe o postergue la época de su goce y que el empleado, ante esa decisión, solicite en términos formales y explícitos la acumulación, todo ello dentro de la respectiva anualidad en la que normalmente debería disfrutarse del beneficio, pronunciamiento que coincide con la jurisprudencia administrativa de este Ente de Fiscalización contenida en el dictamen N° 3.079, de 2009. A mayor abundamiento, el referido dictamen N° 29.067, de 2009, agrega, que de este modo, la acumulación de feriado debe efectuarse no sólo con la antelación necesaria que permita a la jefatura resolver si otorga, anticipa o posterga el beneficio, sino que además, el mismo pueda ser ejercido efectivamente dentro del año calendario, situación que no ocurre en la especie, sin perjuicio que además, la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 36.215, de 1996, y 1.350, de 2007, ha precisado que no procede la acumulación del feriado con el del año siguiente, únicamente en atención a que el funcionario se vea impedido de gozar de ese beneficio, por habérsele otorgado una licencia por enfermedad, ya que no existe una disposición legal que así lo autorice. En este orden de ideas, es posible concluir que, en la especie, no resultaba procedente la acumulación de los días de feriado correspondientes al año 2006, ya que no concurrían los requisitos para que operara dicha figura jurídica. A continuación el recurrente solicita que se aclare el supuesto error de interpretación cometido, al sostener que no se puede acumular el feriado atendiendo exclusivamente a que el funcionario hizo uso de licencia médica, ya que dicha afirmación sería incompatible con la jurisprudencia administrativa que reconoce la facultad del jefe del servicio de suspender el feriado para gozar del descanso necesario para atender al restablecimiento de la salud. Al respecto es dable indicar, que no se advierte ninguna incompatibilidad en este sentido, puesto que la facultad de la autoridad de suspender en forma excepcional un feriado constituye una situación diversa a la acumulación de dicho beneficio estatutario, que procede en forma extraordinaria y en casos debidamente calificados, cuando un servidor que se ve afectado por una enfermedad grave durante el transcurso del mismo, emanada de las atribuciones generales relacionadas con la administración de los organismos, reconocidas a las respectivas jefaturas por la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la que sólo puede ejercerse en el evento que la dolencia que afecta al funcionario sea del todo incompatible con eI descanso que aquél persigue, y fundada en criterios objetivos y por motivos racionalmente fundamentados, evitando incurrir en diferencias arbitrarias y ponderando, naturalmente, los antecedentes de cada situación. Es por ello que el oficio N° 305, de 2008, de la Contraloría Regional concluye, que dicha medida, dispuesta por el decreto N° 3.991, de 2006, se ajustó a derecho y, en consecuencia, el hecho que la autoridad edilicia haya ejercido esta atribución, no supone que por su intermedio haya autorizado una acumulación de feriado, institución cuya regulación es diversa -como ya se ha precisado en este oficio-, y, por ende, debe cumplir con los requisitos de procedencia que le son propios, y que, tal como se sostiene en el oficio recurrido, no concurren en el caso que se analiza. En seguida, en cuanto a la alegación que formula el peticionario, en orden a que la extemporaneidad en la dictación del decreto N° 640, de 2007, invalida este acto administrativo, es preciso manifestar que el dictamen N° 29.067, de 2009, sostiene que la data de emisión del aludido decreto no obsta a que éste surtiera sus efectos respecto de hechos que acontecieron con anterioridad, toda vez que el artículo 52 de la ley N° 19.880 -que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado- dispone que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. Agrega el pronunciamiento, que esta última situación se configura respecto del decreto en análisis, esto es, que el acto administrativo favorece al interesado, ya que autorizó el feriado del funcionario desde el 2 al 24 de enero de 2007, permitiendo de esta manera justificar su inasistencia al trabajo durante dicho período, lo que de no mediar habría implicado un incumplimiento al deber funcionario de desempeñar la jornada de trabajo, previsto en el artículo 58, letra d), de la ley N° 18.883. De este modo, considerando que la situación de la especie, como puede advertirse ha sido estudiada por este Órgano de Control, y dado que en esta oportunidad el peticionario no acompaña nuevos antecedentes de hecho o de derecho que no hayan sido conocidos y ponderados con ocasión de la emisión del oficio N° 29.067 de 2009, procede confirmar dicho pronunciamiento. Finalmente, debe rechazarse la reclamación acerca del eventual incumplimiento de la instrucción contenida en el citado oficio N° 305, de 2008, en cuanto a que el alcalde -en ejercicio de sus facultades legales-, debía determinar si la supuesta adulteración por parte de funcionarios municipales, de documentos que habrían servido de fundamento para emitir el decreto N° 640, de 2007, ameritaba la instrucción de un procedimiento disciplinario. Lo anterior, en atención a que de los antecedentes tenidos a la vista, consta que por el decreto N° 3.018, de 2008, se ordenó instruir una investigación sumaria, con la finalidad de establecer eventuales responsabilidades relacionadas con los hechos ocurridos durante la tramitación de solicitud de acumulación de feriado presentada por el recurrente, el que fue afinado por el decreto N° 2.411, de 2009, que sobresee dicho proceso, por no existir responsabilidades de funcionarios municipales en alguna ilegalidad o anomalía en el procedimiento de acumulación que reclama el peticionario. En lo referido a la dilación en que se habría incurrido en dicha investigación, es dable indicar que ello no constituye un vicio que afecte su legalidad, debido a que no incide en aspectos esenciales del mismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 142 de la ley N° 18.883. En consecuencia, atendido lo expuesto, no cabe sino desestimar las presentaciones de la especie. Por orden del Contralor General de la República Sonia Doren Lois Subcontralor General