Dictamen N° 69300/2016

N° 69.300 Fecha: 21-IX-2016 Con ocasión de las próximas elecciones municipales, a efectuarse el día 23 de octubre del presente año -conforme a lo dispuesto en la ley N° 20.873-, esta Contraloría General, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales , ha estimado necesario reiterar la obligación de que se dé estricto cumplimiento a las instrucciones impartidas por esta Entidad de Fiscalización mediante el oficio circular N° 8.60 0 , de 2016 , en especial en lo concerniente a los siguientes aspectos . I. - PROHIBICIÓN DE USO DE BIENES EN ACTIVIDADES POLÍTICAS. En primer término, cabe recordar que tal como se indicó en el citado oficio circular N ° 8.600, de 2016, los recursos físicos y financieros que el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición de los órganos de la Administración del Estado para el cumplimiento de sus funciones , deben destinarse exclusivamente al cumplimiento de sus objetivos propios fijados tanto en la Constitución Política como en las leyes respectivas. En este orden de consideraciones , es del caso destacar que conforme lo dispuesto en los N °s. 3 y 4 del artículo 62 de la ley N° 18.575 , constituye una fa lta a la probidad administrativa el emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución , en provecho prop io o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales y , por consiguiente , quienes tengan participación en tales conductas, comprometen su responsabilidad administrativa. Lueg o, los bienes de los servicios públicos y las municipalidades o los destinados a esos organismos para el cumplimiento de sus funciones y los entregados en simple administración, no pueden ser empleados por las autoridades o funcionarios para actividades de carácter político , sino que deben utilizarse únicamente para el logro de los fines del órgano público al que pertenezcan o se encuentren afectados o , de manera excepcional y en casos calificados, en otros f ines de interés general , aunque no sean los específicos de la respectiva entidad , siempre que su uso no entorpezca la marcha normal de esta o signifique un menoscabo de la afectación principal que el bien debe cumplir , ni importe una discriminación arbitraria. En este contexto , resulta útil precisar que de acuerdo con lo manifestado , entre otros, en los dictámenes N°s. 18.205, de 2008, y 36.27 7, de 2010 , los organismos públicos que dispongan de periódicos , revistas, radio, televisión u otros medios de información electrónicos o, en general , de comunicación social -en las condiciones fijadas en la ley y la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora -, no podrán destinar sección o espacio alguno de esos medios para realizar propaganda política o para favorecer o perjudicar cualquiera candidatura o partido político Luego, la recta administración de los bienes por parte de los func ionanos , autoridades y jefaturas incluye el correcto uso de las bases de datos que los organismos públicos tengan a su cargo - debiendo observarse las disposiciones de la ley N° 19.628 sobre Protección de Datos de Carácter Personal-. y de los medios electrónicos -tanto las plataformas informáticas, los servidores institucionales y las casillas asignadas a los funcionarios-, los cuales solo pueden utilizarse para los fines propios del servicio o municipalidad sin que resulte admisible su empleo con fines proselitistas. Asimismo, resulta necesario precisar que los bienes de los servicios públicos y las municipalidades o l os destinados a esos organismos para el cumplimiento de sus funcione s y los entregados en si mple administración, no pueden ser empleados por las autoridades o funcionarios para las actividades de carácter político antes enunciadas, como por ejemplo, colocar en ellos cualquier clase de distintivos o afiches, pintarlos con colores o símbolos que identifiquen a una determinada candidatura, coalición o partido político, o llevar a e fe cto en los mismos cualquier intervención que permita deducir el apoyo a estos , ya sea en forma directa o indirecta, toda vez que ello no solo implica ocupar tales bienes en un fin distinto al de su objeto, sino que también importa el uso de recursos financieros o físicos estatales o municipales en beneficio de una determinada tendencia política. Finalmente , cabe recordar que en el evento que el legislador haya previsto recursos financie ros afectos a una fina l idad específica, el ente receptor de los mismos debe invertirlos en el cumplim iento de los objetivos fijados en la ley. II.- PUBLICIDAD Y DIFUSIÓN . 1.- Gastos por este concepto. En primer lugar, es dable recordar que el artículo 3 ° de la ley N° 19.896 , que Introduce modificaciones al decreto ley N ° 1.263 , de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado y Establece Otras Normas sobre Administración Presupuestaria y de Personal, dispone, en lo que interesa, que los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado -entre ellos , la s municipalidades-, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan. A su vez, es necesario tener presente que de conformidad con el inc iso primero del artículo 21 de la ley N° 2 0 .882, de Presupuestos del Sector Público para el año 2016. "Las actividades de publicidad y difusión que corresponda realizar por los Ministerios, las lntendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.896. En caso alguno podrán efectuarse campañas publicitarias que tengan por objeto único enumerar los logros de una autoridad específica o del Gobierno en general , con excepción de las cuentas públicas que los organismos señalados en el citado artículo realicen". Agrega el inciso segundo de dicha disposición , que para estos efectos "se entenderá que son gastos de publicidad y difusión para el cumplimiento de las funciones de l os referidos organismos, aquellos necesarios para el adecuado desarrollo de procesos de contratación; de acceso , comunicación o concursabilidad de beneficios o prestaciones sociales" y, "en general , aquellos gastos que , debido a su naturaleza, resulten impostergables para la gestión eficaz de los mismos organismos " . Finalmente, es necesario recordar que el artículo 53 de la ley N° 19.884 , previene , en lo que interesa , que durante el período de campaña electoral, los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los órganos y servicios públicos que integran la Administración del Estado, las empresas públicas y las municipalidades, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquellos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan, restricciones que el artículo 3 ° de la ley N° 19.896, impuso con independencia de períodos de campaña electoral. Luego, los gastos en que incurran las entidades de la Administración, y en especial los municipios, en dicha mater i a se ajustarán a derecho en la med i da que se observen las siguientes consideraciones: 1. Que se cumplan los requisitos propios contenidos en el citado artículo 3° de la l ey N° 19.896, lo que implica que: a) los gastos por concepto de publicidad y difusión sean los necesarios para el cumplimiento de las funciones del respecti v o servicio público o municipio, y b) que se utilicen los diversos medios de comunicación solo para dar a conocer a la comunidad local los hechos o acciones directamente relacionadas con el cumpl i miento de los fines propios de las entidades y con su quehacer , que resulte necesario e imprescindible difundir o publicitar (aplica dictámenes N ° s. 71.083, de 2013, 82.316 , de 2014 y 20.527, de 2016). 2. Que en caso alguno los gastos de publicidad y difusión tengan por objeto único enumerar los logros de una autoridad específica, con excepción , por cierto, de las cuentas públicas. 3. Que mediante ellos no se financien afiches u otros medios a través de los cuales se persiga publicitar la imagen o los logros de una autoridad que postula a un cargo de elección popular (aplica dictamen N° 58.415, de 2013). 4. Que no se utilicen por los órganos públicos para adquirir calendarios con un saludo y una fotografía de una autoridad o candidato o regalos -tales como chalecos reflectantes, llaveros , lápices y otros artículos de recuerdo con la fotografía de candidatos, o con imágenes que los representen - , con los cuales no se observe el cumplimiento de alguna función pública , sin que sea relevante que aque ll os hayan sido entregados con anterioridad a la época electoral, toda vez que tal limitación debe observarse en forma permanente. · Por el contrario , en caso que los desembolsos de que se trata no se ajustasen a lo indicado precedentemente, estos constituirán gastos improcedentes y podrán dar lugar a la formulación de los respectivos reparos por parte de esta Entidad Fiscalizadora, en conformidad con los artículos 95 y siguientes de la ley N° 10.336 y, además , a los pertinentes procedimientos disciplinarios , a efectos de hacer efectivas las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionar io s involucrados. 2. - Utili zac ión del nombre y/o imagen del alcalde. En este contexto , resulta útil destacar que de acuerdo con lo prescrito en los artículos 1 ° y 2 ° de la ley N ° 18.695 , las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público , constituidas por el alca l de, que es su máxima autoridad, y por el concej o , de lo cual se desprende que las acciones desarrolladas en cumplimiento de las fu nciones propias del mun i cipio , no son ejecutadas por el alcalde o el concejo considerados separadamente , sino que po r l a institución que integran (aplica dictámenes N°s 49 . 869 y 85 . 103 , ambos de 2013) . De esta manera , y tal como ha precisado la jurisprudencia admin i strativa de este Organismo de F iscalización contenida en los dictámenes N ° s. 54.354 , de 2008 , y 39.717 , de 2012, entre otros , es la entidad edilicia , como institución, quien presta los servicios que se anuncian en cumplimiento de sus funciones, y no las autoridades en forma independiente. Se contrapone a ello la circunstancia de que en las actividades de publicidad o de difusión se haga uso de l nombre de esas autoridades en un contexto que permita atribuirles a ellas la ejecución de determinadas obras o tareas que son propias de la entidad edilicia, de manera que no corresponde que la divulgación o promoción incluya imágenes o frases alusivas a aquellas , salvo que , de su tenor , aparezca que se encuentran vinculadas, estrictamente, con la necesidad de informar actividades comprendidas dentro de los fines municipales . De este modo , no corresponde que lo s elementos publicitarios : 1. Se utilicen para incorporar -en cualquier época y más aun tratándose de un período elecc i onario- la imagen de l a autoridad edilicia como una práctica reiterada asociada a la difusión de las actividades municipales, toda vez que ello podría significar una infracción a las normas rela t ivas al empleo de recursos del organismo de que se trata , en beneficio personal o para fin es ajenos a los institucionales (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 1.979, de 2012 , y 21.237 , de 2016) . 2. Que se atribuyan al a l calde u otra autoridad municipal , que postule a la reelección o a otro cargo de elección popular, mediante la inclusión de su nombre , cargo y/o fotografía, el logro de asp i rac ion es de índole comunal. 3. Sean distribuidos en instalaciones públicas , usando vehículos fiscales o municipales , durante la jornada de trabajo y por personal de los organismos públicos (incluyendo servidores a honorarios ). Al respecto , la jurisprudenc i a administrativa de esta Contraloría General contenida , entre otros , en los dictámenes N ° s. 1 0 . 872 , de 2009 , 54 . 207 , de 2011 , y 15.292 , de 2012 , ha manifestado que los servidores públicos , cualquiera sea su jerarquía y con independencia del estatuto jurídico que los rija , están impedidos de realizar , en el ejercicio de sus cargos o funciones , dentro de las dependencias públicas o utilizando bienes públicos , cualquier actividad de carácter político, como lo sería , a manera ejemplar , hacer p r oselitismo o propaganda política , promover o intervenir en campañas , participar en r euniones o proclamaciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto y, en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar , por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos . En este contexto, cabe recordar que en conformidad con el artículo 62 , N°s. 2 , 3 y 4 , de la ley N° 18.575 , contraviene especialmente el principio de probidad administrativa el hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero; emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros y ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales y, por consiguiente , quienes tengan participación en tales conductas, comprometen su responsabilidad administrativa. III.- CUMPLIMIENTO Y DIFUSIÓN DE ESTAS INSTRUCCIONES. Las respectivas autoridades deberán adoptar todas las medidas que procedan a fin de dar la debida y oportuna publicidad a las presentes instrucciones al interior del correspondiente organismo y, además, velar por su estricto cumplimiento. Es del caso r eiterar que las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en lo s niveles que corresponda, están obligadas a ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia, por lo que quienes sirven estos cargos están obligados, por la naturaleza de la posición que ocupan, a velar por el cumplimiento de las normas que en el presente instructivo se recuerdan. Finalmente, se informa que tanto las instrucciones contenidas en el oficio circular N° 8.600, de 2016, como la presente reiteración , se encuentran disponibles en el sitio web www contraloria cl. Transcríbase a todas las Subsecretarías; a las Municipalidades de la Región Metropolitana; a la Asociación Chilena de Municipalidades; a la Asociación de Municipalidades de Chile ; a todas las Contralorías Regionales , para su conocimiento y difusión entre las municipalidades y demás organismos públicos existentes en la respectiva región; a todas las Divisiones de esta Entidad Fiscalizadora; al Jefe de Gabinete del Contralor General; y a la Subdivisión de Auditoría de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República