Dictamen N° 94531/2015

N° 94.531 Fecha: 27-XI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Tramón Martínez, en representación de la Corporación de Capacitación y Educación Industrial y Minería, sostenedora del Liceo Industrial y Minas Ignacio Domeyko, reclamando en contra de la Superintendencia de Educación por un proceso administrativo sancionador del que fue objeto esa entidad educacional. Este culminó con una multa a beneficio fiscal de 51 Unidades Tributarias Mensuales, que fue impuesta mediante la resolución exenta N° 2013/PAD/13/00873, de 2013, de la Dirección Regional Metropolitana del aludido ente de fiscalización. Como cuestión previa, es preciso manifestar que el procedimiento incoado por la anotada superintendencia se llevó a cabo tras verificarse que el sostenedor no devolvió los fondos por concepto del Bono de Reconocimiento Profesional, en adelante BRP, pagados a profesores que hicieron uso de licencias médicas por los periodos que indica, formulándose el siguiente cargo: “Establecimiento no utiliza la subvención en el propósito determinado por la ley o convenio suscrito”. En este aspecto el centro educacional alega que el hecho sobre el cual se funda la imputación -no devolución de los montos percibidos por BRP respecto de docentes que se encontraban haciendo uso de licencias médicas-, no sería una conducta tipificada en la normativa educacional. Por su parte, la Superintendencia de Educación informa que el hecho se encuentra comprendido en la figura de la letra c) del artículo 77 de la ley N° 20.529 -que establece el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media y su fiscalización-. Ella considera como infracción menos grave el “Infringir los deberes y derechos establecidos en la normativa educacional que no sean calificados como infracción grave”. Añade que una de las normas transgredidas fue el artículo 9° de la ley N° 20.158, relativa al BRP. Al respecto, el inciso segundo de este último precepto ordena que los recursos que reciban los sostenedores de los establecimientos educaciones que allí se indican “deberán ser destinados exclusivamente al pago de la Bonificación de Reconocimiento Profesional”. Su inciso tercero agrega que su incumplimiento será considerado como infracción grave para efectos de lo prescrito en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación, en adelante MINEDUC, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales. En este punto, es preciso manifestar que, tal como lo ha indicado la Dirección del Trabajo en su dictamen N° 0804/019, de 27 de febrero de 2009, el BRP constituye remuneración y, por lo tanto, en caso de uso de licencias médicas de un profesional de la educación de un establecimiento particular subvencionado, como acontece en la especie, este recibe el pertinente subsidio por incapacidad laboral cuya base de cálculo contempla ese bono. Por ello, no procede que el empleador le pague la citada bonificación, ya que constituiría una doble percepción por tal concepto. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que el centro de enseñanza ocurrente recibió los montos por concepto de BRP y los destinó íntegramente a sus docentes, aun cuando no debía hacerlo de acuerdo a lo sostenido en el mencionado dictamen de la Dirección del Trabajo y de conformidad a los oficios N os 42.316 y 56.554, de 2009, de este origen -que confirman que el BRP tiene carácter remuneratorio-. De esto se desprende que correspondió que la Superintendencia de Educación sancionara el hecho de no devolver esos fondos al MINEDUC. Lo expuesto es concordante con lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol N° 3491-2014, que rechazó un reclamo en contra de la sanción impuesta por esa entidad de fiscalización escolar por haberse pagado el BRP a docentes con permisos médicos. En efecto, el considerando cuarto de esa sentencia señala que “La facultad fiscalizadora de la Superintendencia accionada se encuentra establecida en la normativa educacional citada en el informe precedentemente referido, la que el sostenedor infringió como se encuentra cabalmente justificado, toda vez que esas reglas interdicen pagar el bono a los profesionales que se encuentran haciendo uso de licencias médicas, razón por la cual en el proceso administrativo en el que se aplicó la sanción se consideró, consecuencialmente, que el sostenedor accionante no debía haber pagado el bono a los profesionales que se encontraban haciendo uso de sus respectivas licencias médicas”. Así, la circunstancia de que la ley disponga expresamente que los fondos transferidos por concepto de BRP deben ser destinados exclusivamente al pago de ese beneficio, importa que en aquellos casos en que el sostenedor no deba pagar las remuneraciones, o solo tenga que hacerlo en proporción a ciertos días del mes, las respectivas sumas correspondientes al BRP tienen que necesariamente restituirse al MINEDUC. En este orden de consideraciones, carece de causa el pago del BRP hecho por un sostenedor a quien recibe en reemplazo de sus estipendios el pertinente subsidio por incapacidad laboral, ya que el monto que representa ese emolumento en particular debe ser enterado por el organismo que solventa el subsidio. Así, la conducta reprochada por la Superintendencia de Educación constituye una infracción a lo establecido en el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 20.158, que prohíbe destinar esos recursos a un fin diverso al pago de ese bono, y cuya vulneración, según lo mandatado por el inciso tercero de esa disposición es calificada incluso como falta grave para los efectos que interesan, es decir, de una entidad mayor a la atribuida por el organismo sancionador, por lo que no se acoge lo objetado en relación con este aspecto. Por otra parte, el interesado alega que la acción persecutoria de la infracción se encontraba prescrita al iniciarse el procedimiento sancionatorio, toda vez que el hecho sobre el cual se funda habría ocurrido ocho meses antes de la notificación de la resolución que dio inicio a la investigación administrativa. Al respecto dicho ente de fiscalización indica que la infracción de que se trata tiene el carácter de permanente, ya que su comisión perdura mientras no se devuelvan o reintegren a las Unidades Regionales de Pago de Subvenciones del MINEDUC los montos no transferidos a los beneficiarios del BRP, de acuerdo a lo resuelto en su circular N° 1, cuya versión actual es del año 2014, por lo que a su entender la acción persecutoria no se encuentra prescrita. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 86 de la mencionada ley N° 20.529 dispone que “La Superintendencia no podrá aplicar ningún tipo de sanción luego de transcurridos seis meses desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse el hecho. El inicio de la investigación respectiva suspenderá este plazo de prescripción”. A su vez, el capítulo 40 de la citada circular N° 1, en su versión vigente al momento de iniciarse el procedimiento en cuestión, referente al pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales, señala, en lo que interesa, que las subvenciones y asignaciones de destinación específica, como por ejemplo el BRP, forman parte de los estipendios remuneracionales que deben recibir de manera íntegra los trabajadores y funcionarios de los establecimientos educacionales subvencionados. Agrega que “Los montos que no sean transferidos a los beneficiarios, deben ser devueltos o reintegrados al más breve plazo, al Ministerio de Educación, a través de sus Unidades Regionales de Pago de Subvenciones”. Expuesto lo anterior, se debe anotar que el 20 de marzo de 2013 la Superintendencia ordenó instruir un proceso sancionador en contra del establecimiento educacional en comento, a través de su resolución exenta N° 2013/PA/13/1283, por el hecho de no haber devuelto al MINEDUC los montos por concepto del BRP correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 2012 pagados a los docentes que hicieron uso de licencias médicas. En este contexto, y considerando lo señalado a propósito del primer punto tratado en este oficio, el sostenedor incurre en infracción al no devolver al MINEDUC los montos que pagó por concepto de BRP respecto de sus profesionales de la educación que hicieron uso de permisos médicos, en circunstancias que no debía hacerlo. En este punto debe añadirse que, atendido que no existe en la preceptiva educacional aplicable al caso una norma que fije un término para la restitución del BRP, y dado que la infracción por no devolver esa suma deriva del pago sin causa antes desarrollado, es forzoso colegir que aquella se comete en el momento en que se hace dicho entero a los docentes, por lo que el cómputo del plazo de prescripción empieza a correr desde ese día. La inteligencia antes expuesta resulta más armónica con la finalidad de la prescripción, la que, en concordancia con el criterio contenido en el dictamen N o 14.571, de 2005, complementado por el N° 28.226, de 2007, ambos de este origen, persigue limitar el poder punitivo del Estado acotándolo dentro de cierto plazo, permitiendo que exista una seguridad jurídica para quienes son objeto de esas acciones persecutorias. Diversa es la situación, por ejemplo, tratada en el reciente dictamen N° 71.666, de 2015, de este origen, en que la norma vulnerada era la letra f) del artículo 6° del citado decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, la que explícitamente exige que el sostenedor se encuentre al día en el pago de remuneraciones, condición que, como se señala en ese pronunciamiento, no se cumple desde que expira el día en que debieron pagarse los emolumentos de cada docente sin que se hayan enterado, y que se mantiene mientras no se proceda a dicho desembolso. Así, en el caso de la especie transcurrieron más de seis meses desde la última mensualidad en que se infringió la normativa educacional (junio de 2012) hasta la fecha en que se ordenó instruir el proceso sancionatorio cuestionado (20 de marzo de 2013), por lo que la acción persecutoria ejercida por la Superintendencia de Educación en contra del establecimiento afectado se encontraba prescrita al tenor de lo establecido en el artículo 86 de la reseñada ley N° 20.529. En consecuencia, esa superintendencia deberá dejar sin efecto la sanción aplicada mediante la aludida resolución exenta N° 2013/PAD/13/00873, de 2013, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora en el plazo de 20 días desde la notificación del presente oficio. Todo lo expuesto es sin perjuicio de las facultades que posee la Secretaría Regional Ministerial de Educación de la Región Metropolitana para impetrar el cobro de lo adeudado dentro de los plazos generales de prescripción contenidos en el Código Civil y para, en resguardo del patrimonio público, adoptar las medidas pertinentes tendientes a obtener el reintegro de los recursos que han debido ser restituidos a esa secretaría de Estado, conforme a lo resuelto por esta Entidad de Control en sus dictámenes N os 22.483, de 2011, 13.675, de 2012, 37.348, de 2013 y 94.456, de 2014. Transcríbase a la Subsecretaría de Educación, al interesado, a la anotada secretaría regional ministerial y a la aludida unidad de seguimiento. Saluda atentamente a Ud. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante