Dictamen N° 13923/2013

N° 13.923 Fecha: 01-III-2013 La Subsecretaría para las Fuerzas Armadas ha remitido nuevamente a esta Contraloría General, para su control preventivo de legalidad, las resoluciones N os 2.953, 2.954, 2.955, 2.956, 2.957, 2.958, 2.959, 2.960, 2.961, 2.962, 2.963, 2.964 y 2.965, de 2012, de esa repartición, solicitando, además, la reconsideración del dictamen N o 80.973, de 2012, de este origen, por medio del cual se representaron dichos actos administrativos, que nombran a las personas que indican en diversos cargos de jefe de departamento de la planta directiva de dicho organismo. Por su parte, las señoras Sally Díaz Chiesa, María Carolina Álvarez Rauchfuss y Erika Cordero Cáceres -esta última en su calidad de Presidenta de la Asociación de Funcionarios de la Ex Subsecretaría de Marina-, y los señores Cristián Escalona Bahamóndez, Gonzalo Campos Narducci, José Riquelme Mendoza y Juan Salinas Saavedra, quienes resultaron ganadores de los procesos de selección que fueron resueltos a través de los indicados actos administrativos, han efectuado presentaciones particulares adhiriéndose a lo expresado por la reseñada Subsecretaría. A su vez, don Antonio Jiménez Silva, en su calidad de Presidente de la Federación de Funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional y don Juan Silva Ross, se han dirigido a esta Entidad Fiscalizadora requiriendo el cumplimiento del precitado dictamen N° 80.973, de 2012. En primer término, la mencionada entidad administrativa reitera que, a su juicio, los certámenes de que se trata debían someterse a lo establecido en el inciso final del artículo 14 de la ley N° 18.834, ya que, al tratarse de cargos nuevos, que fueron creados producto de la reestructuración del Ministerio de Defensa Nacional y de la fijación de la planta de esa Subsecretaría, su primera provisión debía efectuarse mediante concursos públicos, conforme lo ordena dicha disposición. Es útil recordar que el citado artículo previene que en los casos en que se origine la creación de nuevos cargos de carrera, se fijen nuevas plantas de personal que los incluyan o se autoricen reestructuraciones o fusiones que den lugar a nuevos cargos de esa naturaleza, la primera provisión de dichos empleos se hará siempre por concurso público. Al respecto, conviene hacer presente que si bien podría entenderse que el referido precepto rige para la primera provisión de toda clase de cargos de carrera -entre ellos, los de jefes de departamento-, dado que la norma no distingue, lo cierto es que, en el evento de que exista una disposición especial que regule el ingreso a determinados empleos, esta última debe tener aplicación preferente, por tratarse de una norma específica para una clase de plaza, condición que, como se verá, reúne el artículo 8° estatutario en relación con el aludido artículo 14. En este sentido, cabe destacar que la especialidad del mencionado artículo 8° de la ley N° 18.834 no está dada únicamente por referirse de manera específica a los empleos de jefes de departamento, pues no solo contiene disposiciones adjetivas, relativas a la necesidad de efectuar un certamen de selección, sino que también otras de índole sustantiva. En efecto, en dicha norma se fijan las condiciones que deben poseer quienes deseen postular en esos concursos, entre las que interesa destacar el ser funcionario de planta o a contrata de algún ministerio o servicio regido por ese texto estatutario, y estar calificado en lista Nº 1, de distinción, siendo menester añadir que la misma disposición previene que los funcionarios designados permanecerán en estos cargos de jefatura mientras se encuentren evaluados en ese nivel. Luego, como puede advertirse, los aludidos requerimientos para la postulación, acceso y permanencia en un empleo de jefe de departamento, importan exigencias o requisitos sustantivos fijados específicamente por la ley para ese tipo de plazas, con el objeto de seleccionar a la persona más idónea, los que, por cierto, no se contemplan en el artículo 14 del Estatuto Administrativo y, por lo mismo, no sería necesario satisfacer de aplicarse este último, como lo pretende la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Conforme a lo expresado, corresponde desechar la alegación que en esta materia efectúa la entidad ocurrente, por lo que los nombramientos que nos ocupan deben ser examinados a la luz de lo prescrito en el reseñado artículo 8° del texto estatutario en comento. Ahora bien, en el contexto antes señalado corresponde anotar que de la pormenorizada revisión de los antecedentes adjuntos se advierte que del total de las personas que fueron nombradas, cinco , esto es, las señoras Dolores Jerez Castelli y Marianela Martínez San Juan, y los señores Cristián Escalona Bahamóndez, Gonzalo Fuenzalida del Solar y Guillermo Meneses Plaza, cumplen con las anotadas exigencias, toda vez que, al momento de su postulación, desempeñaban un cargo sometido al antes referido cuerpo estatutario y poseían la calificación requerida, por lo que sus designaciones se ajustaron a derecho, considerando que, además, superaron cada una de las etapas de los concursos analizados. En lo que atañe a este punto, es menester anotar que el certificado de estudios acompañado por don Héctor Vásquez Olivares, nombrado en una de las plazas de que se trata, otorgado por la Academia de Guerra, que indica que posee el grado académico terminal de Licenciado en Ciencias Militares, no es útil para los fines que interesan, pues conforme con el criterio contenido en los dictámenes N os 6.259, de 2000, 4.656, de 2004, 71.695, de 2010 y 34.591, de 2012, de esta Entidad de Control, entre otros, resulta improcedente para acreditar el cumplimiento de los requisitos académicos para desempeñar un cargo público, sumar la duración de los diversos estudios cursados, aunque estos comprendan materias de similar contenido, tal como sucede en la especie, en que, para conceder el señalado grado académico, se han considerado las enseñanzas recibidas por el interesado en la Escuela Militar -durante los años 1979 a 1981, época en que, por lo demás, los títulos que aquella otorgaba no tenían el carácter de profesionales, como se informó en los oficios N os 49.628 y 62.110, de 2012, de este origen- y en la Escuela de Artillería -en los años 1984 y 1991-, la que no consta tenga la calidad de establecimiento de educación superior que imparta formación conducente a la obtención de un título profesional. A continuación, respecto de doña María Carolina Álvarez Rauchfuss y de los señores Pedro Escobar Pizarro, Gonzalo Campos Narducci y Luis Rojas Macchiavello, también designados en los actos en análisis, es dable advertir que ninguno de ellos, al momento de postular, ocupaba un cargo regido por la ley Nº 18.834 -como lo exige el artículo 8° de ese texto normativo para esta clase de procesos-, debiendo agregar, por una parte, sobre el último de los mencionados, que según los antecedentes tenidos a la vista, el título de Profesional de Estado Mayor que posee tiene una duración de seis semestres y no el mínimo de ocho semestres que, de acuerdo con el decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, se exigen para acceder a esos cargos y, por otra, en el caso de don José Riquelme Mendoza, que este no cuenta con calificación anterior, pues se desempeñaba en el ámbito privado, por lo que no cumple con el requisito de encontrarse calificado en lista N° 1, contemplado en el citado artículo 8° estatutario. En este contexto, resulta útil precisar que los procesos concursales en que resultaron irregularmente seleccionadas las personas individualizadas en el párrafo precedente, podrán, en caso de que sea posible, retrotraerse hasta la etapa en que el comité de selección confeccione la nómina de los cinco candidatos que propondrá a la autoridad, debiendo incluir en ella únicamente a quienes cumplan con los requisitos del reseñado artículo 8° y con los específicos para los cargos en cuestión. Enseguida, en lo que respecta a las bases de los concursos en comento -aspecto que también fue objeto de observación en el oficio cuya reconsideración se solicita- y, en especial, a la ponderación que en ellas se le otorgó a los requisitos deseables, la peticionaria señala que tal evaluación fue establecida en base a las características que se estimaron como idóneas para los cargos que se buscaba proveer, y no en relación a las personas que se desempeñaban como suplentes en los mismos, añadiendo que, al margen de quienes se vienen designando en los actos administrativos que se examinan, muchos otros candidatos lograron superar la fase de evaluación curricular en la que inciden esas condiciones deseables y su ponderación. En relación con este punto, y sin que resulte necesario, en esta oportunidad, pronunciarse nuevamente sobre la legalidad de las pautas, es dable precisar que la situación reclamada no perjudicó, al menos, a ninguna de las personas que, debidamente individualizadas, se dirigieron a este Organismo Fiscalizador con ocasión del primer estudio de los concursos en comento -presentaciones que fueron resueltas a través del precitado dictamen N° 80.973, de 2012-, pues todas ellas accedieron a la tercera etapa y, por ende, la situación objetada no ha implicado consecuencia alguna en cuanto a su continuidad en los mismos. Luego, sobre la intervención del jefe de la División de Presupuestos y Finanzas en los procesos de selección que nos ocupan, no obstante haber tenido una relación laboral en las municipalidades de Papudo y La Calera, con los postulantes a los Departamentos de Presupuestos y de Finanzas, doña Sally Díaz Chiesa y don Juan Salinas Saavedra, respectivamente, la aludida Subsecretaría asevera que el mencionado directivo nunca tuvo un vínculo jerárquico ni de amistad con esos participantes, por lo que, en su opinión, no se configuraría ninguna de las hipótesis legales que lo habrían obligado a abstenerse de integrar el comité de selección. Sobre el particular, debe precisarse que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, expresamente establece que importa una contravención al principio de probidad, entre otras conductas, el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, caso en el cual las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en esos asuntos, informando a su superior jerárquico de dicha condición. De la norma transcrita se infiere que el referido principio impone a las autoridades o funcionarios el deber de evitar que sus prerrogativas o esfera de influencia se proyecten en su actuar, en virtud de situaciones que, objetivamente, puedan alterar la imparcialidad con que estos deben desempeñarse, aun cuando la producción de un conflicto sea solo potencial. En este sentido, resulta pertinente manifestar que, conforme a lo informado, entre otros, en los dictámenes N os 35.738 y 75.791, ambos de 2011, y 9.722, de 2012, de este origen, para que exista la aludida inhabilidad no se requiere la existencia de un vínculo de amistad o de subordinación, de manera tal que, en el caso en comento, la sola existencia de la aludida relación ameritaba que dicho Jefe de División se inhibiera. En razón de lo expresado, resulta procedente rechazar la alegación en examen, por lo que los procesos de selección relativos a los Departamentos de Finanzas y de Presupuestos, deberán retrotraerse hasta el inicio de la cuarta etapa, esto es, la de Entrevista Personal con el Comité de Selección, fase desde la cual, por cierto, el indicado jefe de División deberá abstenerse de participar. Finalmente, en cuanto al hecho de que los nombramientos en análisis hayan sido efectuados por el Subsecretario para las Fuerzas Armadas, y no por el Ministro de Defensa, debe reiterarse lo ya expresado en el dictamen N° 80.973, de 2012, en cuanto a que ello vulnera lo ordenado en el inciso segundo del artículo 14 del Estatuto Administrativo, según el cual los nombramientos se resolverán por los Secretarios de Estado, respecto de los empleos de su dependencia, sin que en la situación que nos ocupa exista una norma legal que permita al precitado Subsecretario alterar ese mandato. En este orden de ideas, es pertinente anotar que -concordante con el carácter de autoridad colaboradora del pertinente Secretario de Estado que le otorga a los subsecretarios el artículo 24 de la ley N° 18.575-, el artículo 21, letra c), de la ley N° 20.424, solo faculta a la Subsecretaría ocurrente para elaborar, entre otros, los decretos, resoluciones, órdenes ministeriales y oficios relativos a nombramientos, lo que no autoriza su suscripción por parte de la autoridad máxima de esta última. Lo anterior se ve confirmado por lo prescrito en los artículos tercero y cuarto transitorios del precitado decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, ya que en ellos se facultó expresamente al mencionado Subsecretario para efectuar el encasillamiento del personal a que dio origen dicho texto legal, lo que habría sido innecesario si, como lo sostiene ese Servicio, esa autoridad tuviese la facultad de nombrar a su personal. En consecuencia, este Órgano Fiscalizador cumple con manifestar que los actos administrativos individualizados en el rubro deben ser suscritos por la autoridad facultada para ello, vale decir, el Ministro de Defensa Nacional. Finalmente, y en relación con lo recientemente expresado, en la medida que las resoluciones N os 2.955, 2.956, 2.957, 2.963, 2.964 y 2.965, todas de 2012, de la repartición en cuestión, las que inciden en los cargos de jefe de departamento anteriormente individualizados, sean firmadas por el citado Secretario de Estado, esta Contraloría General podrá tomar razón de ellas, dado que, conforme ya se precisó, las personas que por su intermedio son designadas en los empleos que en cada una de ellas se indica, cumplen con los requisitos previstos tanto en el artículo 8º de la ley N° 18.834, como con los indicados en el citado decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República