Dictamen N° 15438/2015

N° 15.438 Fecha: 25-II-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Fernando Oyarzún Muñoz, abogado, quien presta servicios a honorarios en la Municipalidad de San Pedro, consultando si, en su caso, procede el pago del emolumento que contempla la ley N° 19.803, correspondiente al período 2013, y cuyo entero se efectúa en el 2014, en lo que se refiere a su componente incentivo al desempeño colectivo por área de trabajo, toda vez que dicho beneficio le ha sido denegado por la unidad de personal de la citada entidad edilicia. Expone el recurrente, que durante los años 2013 y 2014, en los lapsos que indica, prestó funciones como subrogante del juez de policía local de San Pedro, provincia de Melipilla, y como abogado en la unidad de asesoría jurídica municipal. Asimismo, solicita un pronunciamiento que determine en qué calidad jurídica debe ser contratado por el municipio cuando subrogue al juez de policía local, considerando que integra la nómina que para tal efecto elaboró la Corte de Apelaciones respectiva. Por su parte, los señores Juan Ignacio Zúñiga Godoy y Jeremías Vilches Mondaca, ambos concejales del anotado órgano comunal, señalan que el señor Oyarzún Muñoz estaría afecto a una incompatibilidad de funciones, toda vez que se habría desempeñado paralelamente como juez de policía local y asesor jurídico del aludido municipio. Requerida la respectiva entidad edilicia, esta señaló, en síntesis, que el recurrente se desempeñó como juez de policía local subrogante durante el año 2013 -por 62 días-, y desde enero a julio de 2014, participando en el cumplimiento efectivo de las metas fijadas para esa unidad, y en el logro del programa anual de mejoramiento de la gestión municipal. Añade, que el estipendio por el que se consulta no le ha sido pagado, motivo por el cual solicita a este Órgano de Control que determine su procedencia. A su vez, y en relación con lo que indican los concejales ya citados, el ente comunal manifiesta que el señor Oyarzún Muñoz fue contratado a honorarios para desempeñar la función específica de “atención y orientación legal a vecinos de escasos recursos de la comuna de San Pedro”, por el mes de marzo de 2014, con cargo al ítem “prestaciones de servicios en programas comunitarios”. Posteriormente, bajo la misma modalidad, convinieron una “asesoría y apoyo a la Municipalidad de San Pedro, en temas jurídicos y administrativos”, labores que efectuó fuera de la jornada que realizaba en el juzgado de policía local de San Pedro, por lo que, en su opinión, no existiría la incompatibilidad que reclaman los concejales recurrentes. Sobre el particular, y en lo que se refiere al derecho del interesado a percibir la asignación objeto de su presentación, el artículo 1° de la citada ley N° 19.803 -texto legal cuya vigencia fue renovada por las leyes N°s. 20.008 y 20.198; y modificada por la ley N° 20.723-, otorga el beneficio en comento al personal de planta y a contrata regido por la ley N° 18.883, a contar del 1 de enero de 2002. La indicada asignación, acorde con el inciso segundo del mismo precepto legal, será enterada al personal que se encuentre en servicio a la fecha de pago, en cuatro cuotas, en los meses de mayo, julio, octubre y diciembre del año siguiente a aquel en que se ha dado cumplimiento a las metas propuestas. Agrega, que “El funcionario que haya dejado de prestar servicios antes de completarse el trimestre respectivo, tendrá derecho a la asignación en proporción a los meses completos efectivamente trabajados”. El actual artículo 2° del cuerpo normativo en análisis, dispone que dicho emolumento considera los siguientes componentes: “a) Incentivo por gestión institucional, vinculado al cumplimiento eficiente y eficaz de un programa anual de mejoramiento de la gestión municipal, con objetivos específicos de gestión institucional, medible en forma objetiva en cuanto a su grado de cumplimiento, a través de indicadores preestablecidos”; “b) Incentivo de desempeño colectivo por área de trabajo, vinculado al cumplimiento de metas por dirección, departamento o unidad municipal, según se establece en el artículo 9°”; y “c) Un componente base, a que se refiere el artículo 9° bis de esta ley”. En este orden de ideas, cabe señalar que la ley N° 20.554, introdujo una serie de modificaciones a diversos textos legales relacionados con dichos tribunales, entre ellas, y en lo que interesa, derogó el artículo 1°, inciso segundo, N° 3), de la ley Nº 20.008, que establecía que la mencionada asignación no era aplicable a los jueces de policía local. Luego, acorde con lo concluido por esta Contraloría General en el dictamen N° 78.529, de 2012, a los jueces de policía local les asiste el derecho a percibir, en lo que interesa, el componente correspondiente al incentivo de desempeño colectivo por área de trabajo, en la medida, por cierto, que hayan participado en el cumplimiento de las metas específicas fijadas para la correspondiente unidad. Al respecto, es necesario precisar, conforme se manifestó en el dictamen N° 25.477, de 2012, de este origen, para determinar la pertinencia del entero del incentivo de desempeño colectivo por área de trabajo, no basta con estar en servicio a la fecha de pago -según lo exigido en el aludido artículo 1° de la ley N° 19.803-, dado que si bien esta norma no requiere de manera expresa que el funcionario haya laborado en el municipio durante el año en que se debieron verificar los objetivos y metas fijados, el grado de cumplimiento efectivo de los mismos, constituye el fundamento del derecho a percibir este componente, por lo que es esencial contribuir a su logro para acceder a él. Precisado lo anterior, y a fin de dilucidar si el recurrente tiene derecho a percibir el emolumento que reclama, es necesario determinar la calidad jurídica en virtud de la cual se desempeñó en la anotada municipalidad. Al respecto, el artículo 6° de la ley N° 15.231, previene que en caso de impedimento o inhabilidad del juez, este será subrogado por el secretario del mismo tribunal, siempre que sea abogado, y que a falta de este último, se procederá en la forma que determina ese mismo artículo. Por su parte, el citado precepto, en su numeral 2°, establece que en las comunas en que hubiere un solo juzgado, como acontece en la especie, el juez será subrogado por alguno de los abogados que figuren en la terna que formará anualmente el alcalde, dentro de los primeros quince días de cada año y que será sometida a la consideración de la corte de apelaciones correspondiente, la que podrá aprobarla, rechazarla o enmendarla sin ulterior recurso. En este sentido, esta Entidad de Control ha precisado, a través del dictamen N° 29.034, de 2011, entre otros, que el reemplazo de dicho magistrado debe efectuarse mediante la figura jurídica de la subrogación, con un abogado de la terna correspondiente, quien, por ese hecho, adquiere la calidad de funcionario municipal. Ahora bien, es menester indicar que según consta del Sistema de Información y Control de Personal de la Administración del Estado que mantiene este Organismo Fiscalizador, el señor Fernando Oyarzún Muñoz registra designaciones en calidad de subrogante, en lo que interesa, durante el año 2013, por diversos períodos discontinuos, en los meses de enero, febrero, marzo, abril y junio, por un total de 74 días, en el aludido juzgado de policía local. Posteriormente, y tal como aparece de los decretos alcaldicios N°s. 214, 556, y 1.197, todos de 2014, en dicha anualidad se desempeñó bajo la misma modalidad, entre el 27 de enero y el 6 de julio, por 159 días. De este modo, cabe concluir que al señor Fernando Oyarzún Muñoz le asistió el derecho a impetrar el pago de las cuotas del incentivo de desempeño colectivo por área de trabajo mientras se encontraba en servicios, esto es, las correspondientes a los meses de mayo y julio de 2014, puesto que -de acuerdo a lo informado por la mencionada entidad edilicia- contribuyó al logro de las metas fijadas para el respectivo juzgado de policía local el año anterior (aplica dictámenes N°s. 65.297, de 2011, y 21.263, de 2014). Luego, en cuanto a la consulta que formula el interesado respecto de la calidad jurídica de su contratación por parte del municipio, corresponde señalar que atendido que su designación como reemplazante del juez de policía local de la comuna de San Pedro, posee carácter especial -regida por la mencionada ley N° 15.231-, debió efectuarse mediante la figura de la subrogación, acorde con lo manifestado en los dictámenes N°s. 29.034, de 2011, y 58.663, de 2012, entre otros. Por otra parte, respecto de los servicios a honorarios para los que ha sido contratado el señor Oyarzún Muñoz, los que en opinión de los señores Zúñiga Godoy y Vilches Mondaca, serían incompatibles con sus labores de juez de policía local subrogante, cabe señalar que el aludido artículo 5° de la ley N° 15.231, prevé que “El cargo de Juez de Policía Local es incompatible con cualquier otro de la Municipalidad donde desempeña sus funciones y con el de Juez de otra comuna”. Sobre la materia, resulta pertinente recordar que el dictamen N° 61.510, de 2014, entre otros, ha precisado que la prohibición prevista en el mencionado artículo 5°, inciso primero, está referida a la imposibilidad de que se ejerzan -paralelamente al cargo de juez de policía local- otras labores dentro de la entidad edilicia, en calidad de “funcionario municipal”, ya sea en condición de planta o a contrata, pero en ningún caso impide la prestación de servicios a honorarios, toda vez que así lo permite el artículo 85, letra b), de la citada ley N° 18.883, siempre que estos últimos se efectúen fuera de la jornada ordinaria de trabajo y que puedan cumplirse física y materialmente. En este orden de ideas, cumple con indicar que si bien el artículo 4°, inciso segundo, de la aludida ley N° 18.883, permite “contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales”, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador contenida, entre otros, en el dictamen N° 78.877, de 2012, ha precisado que aquella debe incidir en trabajos determinados, debidamente singularizados, en forma transitoria y circunscritos a un objetivo especial, pero sin que proceda que por esta vía, se encomiende a una persona distintas tareas que, en conjunto, impliquen el desarrollo de actividades genéricas, que constituyan, en la práctica, el desempeño de un cargo público. Pues bien, conforme consta de la documentación que adjunta ese órgano comunal, el señor Oyarzún Muñoz fue contratado a honorarios para la función específica de “Atención y orientación legal a vecinos de escasos recursos de la comuna de San Pedro”, desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2014. Asimismo, se suscribió otra convención para la prestación de “Asesoría y apoyo a la Municipalidad de San Pedro, en temas jurídicos y administrativos”, a contar del 1 de abril al 31 de diciembre de 2014, sin indicar el horario que debía cumplir. En tales condiciones, cabe concluir que si bien no existe norma legal alguna que impida contratar a honorarios al señor Fernando Oyarzún Muñoz, las tareas que se le encomendaron a través de los respectivos convenios, debieron realizarse fuera de su jornada laboral ordinaria, exigencia cuyo cumplimiento no se encuentra acreditado en la especie, y el cual tendrá que ser informado a esta Contraloría General en el plazo de quince días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. Con todo, es menester hacer presente que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 336, de 2015, ha concluido que la inexistencia en los convenios a honorarios, de una cláusula que establezca que las labores contratadas se desarrollarán fuera de la jornada ordinaria de trabajo que los servidores públicos deban cumplir en tal calidad, importa una infracción a lo previsto en el citado artículo 85, letra b), de la ley, que solo compatibiliza tareas bajo dicha condición. Finalmente, es del caso señalar que según la documentación examinada, no resultó procedente que el pago de los servicios encomendados al recurrente consistentes en la “Atención y orientación legal a vecinos de escasos recursos de la comuna de San Pedro”, se imputara al Subtítulo 21 Gastos en Personal, ítem 04, Otros Gastos en Personal, asignación 004 “Prestaciones de Servicios en Programas Comunitarios”, ya que no se advierte que dicha labor se relacione con el cumplimiento de algún programa concreto en beneficio de la comunidad, en materias de carácter social, cultural, deportivo, de rehabilitación o para enfrentar situaciones de emergencia, como lo exige el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Determina Clasificaciones Presupuestarias, lo que deberá tener en cuenta ese órgano edilicio, en lo sucesivo, a fin de ajustar su actuar a la legalidad vigente (aplica dictamen N° 30.771, de 2014). Transcríbase a los señores Fernando Oyarzún Muñoz, Juan Ignacio Zúñiga Godoy, Jeremías Vilches Mondaca, y a la Unidad de Seguimiento de División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante