Dictamen N° 15860/2012

N° 15.680 Fecha: 16-III-2012 Mediante su oficio N° 4.034, de 2011, la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo ha remitido a este Nivel Central la presentación efectuada por las señoras Claudia Torres Delgado y Karina Acevedo Auad, y los señores Carlos Torres Velásquez, Nelson Maldonado Mansilla, Joaquín Soto Mansilla y Juan Catalán Jara, en la que solicitan un pronunciamiento que precise si el Alcalde de la Municipalidad de Coyhaique, don Omar Muñoz Sierra, vulneró el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al haber intervenido en actos municipales vinculados con el Proyecto Hidroeléctrico Aysén. Expresan los recurrentes, en síntesis y en lo que interesa, que esa autoridad edilicia se encontraría afectada por un conflicto de interés en relación con el mencionado proyecto, atendido que es propietaria de dos terrenos que se encuentran ubicados en la ribera del río Baker, los cuales, de materializarse el citado proyecto, serían inundados, generando una compensación económica en beneficio de aquel. En este contexto, estiman que el señor Muñoz Sierra debió abstenerse de participar en la emisión de determinados actos administrativos municipales, por encontrarse relacionados con dicho proyecto, a saber: a) oficios N°s. 1.584, de 2010 y 641, de 2011, que se pronuncian sobre aspectos del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto, y b) decreto alcaldicio N° 5.823, de 2011, a través del cual el Alcalde rechaza la realización de un plebiscito comunal que, según exponen, se vincularía con la posibilidad de instalación y ejecución del Proyecto Hidroeléctrico Aysén. El Alcalde de la Municipalidad de Coyhaique, mediante oficio N° 1.519, de 2011, informó sobre el particular, manifestando, en lo que importa, que, efectivamente, desde el año 2007, es dueño de dos terrenos emplazados a orillas del río Baker, en la comuna de Cochrane. En cuanto a la emisión de los antedichos oficios, señala que ella obedeció al requerimiento que le formuló el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, a fin de que se pronunciara en relación con las Adendas N°s. 2 y 3 del aludido Proyecto Hidroeléctrico Aysén, y que si bien las entidades edilicias poseen competencias ambientales, carecen de atribuciones para otorgar permisos de esa naturaleza, haciendo presente que los informes que emiten al respecto no son vinculantes para el organismo encargado de otorgar los aludidos permisos, por lo que no procede considerar que dicha participación, indirecta, en el proceso en comento, incida objetivamente en la decisión que, en definitiva, se adopte en relación con el mencionado proyecto. Agrega que, estando el municipio dotado de las anotadas competencias, hubiese sido jurídicamente reprochable no atender el llamado de la autoridad ambiental tendiente a recabar la opinión municipal sobre los eventuales impactos del mencionado proyecto en la comuna, y que, no obstante, los informes respectivos fueron elaborados por la unidad técnica pertinente de esa entidad edilicia, siendo sólo rubricados por el Alcalde, en su calidad de representante de la municipalidad. En tanto, acerca del decreto alcaldicio N° 5.823, de 2011, por el que se rechazó la solicitud de realización del referido plebiscito comunal, expresa que las materias que se requirieron plebiscitar no se encontraban directamente vinculadas con el Proyecto Hidroeléctrico Aysén. Concluye el edil indicando que, en mérito de lo expuesto, no ha vulnerado el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, puesto que no se dan los supuestos legales para ello, así como tampoco los criterios jurisprudenciales que al respecto ha establecido este Organismo de Control, por lo que no ha infringido el principio de probidad al cual se encuentra asociado dicho precepto. En relación con la materia, cumple manifestar que el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política de la República, dispone que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. En concordancia con lo anterior, el artículo 52 de la ley N° 18.575, dispone que las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa, el cual consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. En tal contexto, el artículo 53 de ese texto legal señala que el interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, añadiendo que tal interés se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionen; en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley. A su vez, el artículo 62 del mencionado cuerpo legal, dispone que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa, la conducta descrita en su numeral 6, relativa a intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, como asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad; procediendo que las autoridades y funcionarios se abstengan de participar en dichos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta. En el mismo sentido, el artículo 12 de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, previene, en su numeral 1, en lo que interesa, que deben abstenerse de intervenir en el procedimiento respectivo las autoridades y funcionarios de la Administración que tengan interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel. Como puede advertirse, la finalidad de la citada normativa es impedir que intervengan en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos servidores públicos que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que estos deben desempeñarse, bastando con que dicho conflicto sea sólo potencial para que opere el referido deber de abstención, tal como ha sido precisado, entre otros, en los dictámenes N°s. 45.670 y 53.507, ambos de 2011, de este Organismo de Control. Teniendo presente lo expuesto, corresponde esclarecer si la situación denunciada ha implicado que el Alcalde de la Municipalidad de Coyhaique incurriera en la conducta establecida en los aludidos artículos 62, N° 6, de la ley N° 18.575, y 12, N° 1, de la ley N° 19.880, habiéndose encontrado en la obligación de abstenerse de intervenir en el proceso de calificación ambiental del proyecto de que se trata. De modo previo, y tal como se ha sostenido en los dictámenes N°s. 41.623, de 2002 y 45.670, de 2011, cabe recordar que el proceso de evaluación de impacto ambiental de los proyectos sometidos al respectivo sistema, está constituido por un conjunto de actos orientados a la adopción de una decisión, en orden a establecer si los impactos de un proyecto o actividad específicos se ajustan o no a la normativa ambiental vigente. Cabe hacer presente que el artículo 9°, inciso cuarto, de ley N° 19.300 -sobre Bases Generales del Medio Ambiente-, dispone, en lo que interesa, que el proceso de calificación de los estudios de impacto ambiental considera la opinión fundada de los organismos con competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, para lo cual se les requieren los informes correspondientes. En relación con lo anterior, es del caso manifestar que, en conformidad con lo establecido en los artículos 4°, letra b), y 5°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y tal como se señala en el dictamen N° 9.624, de 2005, las municipalidades son órganos de la Administración del Estado que cuentan con atribuciones legales asociadas directamente a la protección del medio ambiente y a la fiscalización del cumplimiento de la resolución de calificación ambiental de los proyectos afectos al sistema en comento. En este orden de ideas, en virtud de lo dispuesto en los artículos 8°, inciso tercero, y 9° ter de la citada ley N° 19.300, en lo que interesa, siempre debe requerirse informe a la municipalidad respectiva, a fin de que se pronuncie acerca del proyecto de que se trate, informe que, en todo caso, no tiene carácter vinculante para la autoridad ambiental, que es el órgano al que corresponde su ponderación (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.518 y 65.497, ambos de 2011). No obstante lo anterior, y siguiendo el criterio asentado en el dictamen N° 6.518, de 2011, corresponde expresar que las autoridades municipales que han de intervenir en la evaluación ambiental de proyectos, deben abstenerse de efectuar actuaciones a través de las cuales pudiere reflejarse aun potencialmente algún conflicto de interés en la mencionada calificación. En efecto, el deber de abstención impide que se intervenga no sólo en la decisión de un asunto, sino también en el análisis de sus antecedentes, en la medida que concurran circunstancias que, de forma objetiva, pudieran comprometer, aun potencialmente, la imparcialidad con que debe ejercerse su función pública (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 46.002, de 2001 y 34.935, de 2011). Por otra parte, cabe indicar que la firma del alcalde estampada en un acto administrativo municipal, representa una declaración de voluntad expresa de dicha autoridad en el ejercicio de su función pública, independientemente de la participación de determinadas unidades municipales técnicas en relación con esa actuación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 29.178, de 2009). Ahora bien, de la documentación tenida a la vista -y tal como, por lo demás, lo reconoce el propio señor Muñoz Sierra en el informe municipal citado-, consta que, a la época en que se emitieron los anotados oficios N°s. 1.584, de 2010 y 641, de 2011, de la Municipalidad de Coyhaique, a través de los cuales se informó sobre las Adendas N°s. 2 y 3 del Proyecto Hidroeléctrico Aysén, el Alcalde de dicha entidad edilicia tenía la calidad de dueño de dos predios ubicados en la ribera del río Baker, en la comuna de Cochrane, roles de avalúo fiscal N°s. 550-26 y 550-27, que podrían verse afectados de materializarse el referido proyecto, conforme a los antecedentes presentados por la sociedad titular del mismo. De lo anterior se colige que esa circunstancia pudo comprometer potencialmente la imparcialidad con que aquella autoridad debía actuar en el proceso de evaluación de dicho proyecto, procediendo que se hubiera inhabilitado de intervenir en cualquier acto que se relacionara con este, por encontrarse afectada por la inhabilidad prevista en los citados artículos 62, N° 6, de la ley N° 18.575, y 12, N° 1, de la ley N° 19.880 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 46.002, de 2001, y 34.935 y 45.670, ambos de 2011). No obstante, debe hacerse presente, en primer término, que este Órgano de Control no tiene, en general, atribuciones para establecer ni hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que pudiere afectar a los alcaldes, toda vez que, si bien estos son funcionarios públicos y, en tal calidad, se encuentran afectos a la misma, a ninguna autoridad se le ha otorgado la potestad de aplicarles algunas de las medidas disciplinarias contempladas en la ley N° 18.883 -Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, y, en segundo lugar, que la determinación de si las actuaciones que se le reprochan al edil en la especie, importan o no una contravención al principio de probidad, compete al Tribunal Electoral Regional respectivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 60, inciso primero, letra c), e inciso cuarto, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 27.994, de 2009 y 22.737, de 2011). En lo que concierne a la emisión del decreto alcaldicio N° 5.823, de 2011, a través del cual el Alcalde de la Municipalidad de Coyhaique rechaza el requerimiento ciudadano de realización de un plebiscito comunal, cumple manifestar que las materias objeto de tal solicitud no se refieren particularmente al Proyecto Hidroeléctrico Aysén, de manera que no se advierte que el deber de abstención regulado en el citado N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575, hubiese alcanzado en este caso al mencionado edil. Finalmente, cabe indicar que el hecho de que tal autoridad haya suscrito los consignados oficios N°s. 1.584, de 2010 y 641, de 2011, no constituye un vicio que afecte la validez del acto administrativo terminal, según lo dispuesto en el artículo 13 de la anotada ley N° 19.880, de manera que no procede invalidar los informes emitidos por la Municipalidad de Coyhaique durante la tramitación del aludido procedimiento de evaluación de impacto ambiental (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.624, de 2005). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República