Dictamen N° 21206/2010

N° 21.206 Fecha: 23-IV-2010 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón de la resolución N° 177, de 2009, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, a través de la cual se modifica el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, en adelante PRMS, por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, realizado el pertinente análisis jurídico del instrumento en examen, corresponde formular las siguientes observaciones en relación con dicho acto administrativo: 1. Artículo 1°: Al disponer que se modifica el aludido instrumento de planificación territorial “en el sentido de mejorar la redacción del artículo 5.2.3.5. en el Capítulo 5.2. Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación”, efectúa una declaración sin contenido normativo. 2. Artículo 2°: Agrega en el inciso final del artículo 5.2.3.5. Áreas Verdes Asociadas a Pozos Extractivos, del PRMS, la expresión “cuando se materialicen”, lo que implica que la determinación de la oportunidad en que dichas áreas se incorporan al Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación, quedará condicionada a una situación de hecho, lo que resulta improcedente y, por lo demás, importa alterar la naturaleza de esas áreas sin la pertinente modificación del instrumento. 3. Artículo 3°: a) 3.2. El artículo 3.3.3., que se reemplaza, al establecer exigencias para la modificación de cauces regula una materia ajena al ámbito de la planificación territorial. b) 3.3. En relación al nuevo inciso que se agrega al artículo 5.2.3.5., según el cual, aquellos pozos existentes en áreas urbanas, que indica, no consignados en el cuadro del artículo 8.2.1.2., que hubieren cesado su explotación y que cuenten con un Plan de Recuperación y/o Rehabilitación del Suelo para la totalidad del área consignada como de Derrumbes y Asentamiento de Suelo, aprobado por los organismos competentes, hasta la fecha que consigna, podrán optar al uso de suelo y demás características que señala, en forma especial, para esos casos, el artículo 8.2.1.2., a través de una modificación del Plan Regulador Comunal, cabe observar que no se advierte sustento normativo que habilite a los Planes Reguladores Metropolitanos para condicionar los usos de suelo a la aprobación de los Planes de Recuperación y Rehabilitación que indica, así como tampoco para fijar el procedimiento que debe utilizarse para optar a esos usos. c) 3.4. Al reemplazar el primer y segundo incisos del artículo 6.2.3.1., por los que indica, establece una serie de disposiciones concernientes a la actividad de extracción de áridos -tales como la necesidad de contar con los informes del Ministerio de Obras Públicas y la autorización del Municipio y de los Servicios competentes conforme la legislación vigente-, que se apartan del ámbito de competencia de los instrumentos de planificación territorial. d) 3.5. Al reemplazar el artículo 6.2.3.3., estableciendo que las áreas y pozos de extracción de áridos en explotación o abandonados, ubicados fuera de los cauces señalados en el artículo 6.2.3.1., a los que se refiere el artículo 8.2.1.2., para los efectos de acogerse a los usos de suelo y exigencias que se señalan en el artículo 8.2.1.2., deben cumplir con las condiciones que a continuación enumera -referidas a la necesidad de aprobación de un Plan de Recuperación y Rehabilitación del Suelo, con las características que allí se mencionan-, se aparta de lo prescrito en el artículo 2.1.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, aprobada por decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en adelante OGUC, relativo a las áreas de riesgo, ya que excede la competencia de los instrumentos de planificación territorial disponer los contenidos mínimos que deberán tener los estudios a que se refiere el citado precepto (aplica dictamen N° 47.952, de 2009). Sin perjuicio de lo indicado, no aparece con claridad el sentido y alcance del requisito previsto en el citado artículo 6.2.3.3. que dispone que los beneficios urbanísticos asociados a la aprobación del Plan de Recuperación y Rehabilitación sólo serán aplicables una vez que se concreten las etapas correspondientes y exclusivamente para el área recuperada o rehabilitada, si se considera que el mismo Plan debe contemplar la materialización simultánea de proyectos correspondientes a los usos de suelo del referido artículo 8.2.1.2.. e) 3.6. Respecto del artículo 6.2.3.4., que en este numeral se reemplaza, y según el cual, para los efectos de obtener la aprobación del Plan de Recuperación y Rehabilitación del Suelo a que aluden los artículos 5.2.3.5., 6.2.3.3. y 7.2.3.4., deberán acompañarse, a lo menos, los antecedentes que se indican a continuación, informados por los organismos competentes, según corresponda -vgr., documento que contenga la descripción detallada de la propuesta y método de recuperación, permisos sectoriales comprometidos, medidas de mitigación ambientales, cronograma de plazos, documentación técnica y legal que establezca la fecha de cierre de las faenas extractivas del predio y análisis de la red vial, de los medios de transporte y de las obras de mejoramiento-, cabe señalar que su contenido excede la competencia de los instrumentos de planificación territorial. Lo propio debe observarse acerca de lo preceptuado en el inciso final de este artículo, relativo a los organismos que deben intervenir en la aprobación del aludido Plan de Recuperación y Rehabilitación. Además, en la letra b) del inciso primero, no se advierte el sentido de la expresión “Sesma”, a que se alude. f) 3.7. El nuevo inciso segundo del artículo 7.2.3.4., que se reemplaza, referido a la Disposición Final de Residuos Sólidos de la Construcción o Demoliciones -que regula el funcionamiento de recintos destinados a dicha finalidad en el Área Urbana Metropolitana, previa autorización de un Plan de Recuperación y Rehabilitación del Suelo que permita la habilitación progresiva de los usos de suelo permitidos para las Áreas de Derrumbe y Asentamiento del Suelo, y que dispone que los usos de suelo permitidos serán aplicables previa aprobación de Planes de Recuperación y Rehabilitación del Suelo, formulados de acuerdo a las condiciones y normativa vigente-, se refiere a una materia ajena a los instrumentos de planificación territorial. g) 3.8. Respecto de lo dispuesto en el inciso primero del nuevo artículo 8.2.1.2., que define áreas de riesgo “de Derrumbe y Asentamiento del Suelo”, estableciendo que los usos de suelo permitidos serán aplicables previa aprobación de planes de Recuperación y Rehabilitación de Suelos, formulados de acuerdo a las normas vigentes, debe estarse a la observación formulada respecto del artículo 3°, N° 3.5. de la resolución que se examina. Por otra parte, en relación a los usos de suelo permitidos, que se establecen en la tabla que contiene este precepto, cabe señalar que su regulación debe ser concordante con lo dispuesto en el artículo 2.1.7. de la OGUC, que fija la competencia del Plan Regulador Intercomunal, lo que no ocurre en la especie, por cuanto se establecen usos de suelo que son ajenos a dicho instrumento de planificación territorial. En igual sentido, debe observarse la condición (0), asociada a los usos para los pozos emplazados en la macro Área Urbana Metropolitana, según la cual corresponden a usos de suelo aplicables a áreas emplazadas al interior del Área Urbana Metropolitana, cuya normativa urbanística será definida en los planes reguladores comunales y en su defecto por la normas señaladas en el artículo 3.1. Transitorio, debiendo precisarse que, por lo demás, la normas supletorias del nivel faltante, a que alude el artículo 2.1.3. de la OGUC, sólo resultan aplicables tratándose de territorios no planificados. Adicionalmente, acerca de la citada condición (0) debe señalarse que resulta ajeno a la competencia de los instrumentos de planificación territorial consignar que los proyectos deban dar estricto cumplimiento en la materialización de las especificaciones técnicas, aprobadas por los organismos competentes en el Plan de Recuperación y Rehabilitación del Suelo. En seguida, debe observarse que la clase Equipamiento Áreas Verdes, que se contiene en dicha tabla, carece de sustento normativo, al igual que la clase Recreacional/ Deportivo. Lo propio cabe advertir respecto de la tabla contenida en el artículo 3.2. Transitorio, que se agrega al PRMS. Respecto de la condición (1) que sigue a la mencionada tabla, según la cual, la aprobación de los proyectos de Equipamiento, deberá contar en forma previa con el informe técnico favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura y demás organismos competentes, se reitera que ello constituye una materia ajena al ámbito de los instrumentos de planificación territorial. Lo propio debe señalarse respecto de la condición (4). En lo que concierne, por otra parte, a la remisión al artículo 7.2.3.4., que se efectúa en la condición (2) se reproduce lo observado en la letra f) precedente. Acerca de la condición (5), según la cual, sólo se podrá optar a los usos señalados en ese grupo, cuando la recuperación de los pozos se haga en un 100% del predio, en una sola etapa, debe consignarse que ella no se ajusta a derecho, toda vez que el plan regulador de la especie debe limitarse a establecer las normas urbanísticas aplicables a los proyectos una vez que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 2.1.17. de la OGUC. La condición (6), que establece que la modificación al Plan Regulador Comunal deberá contar con estudios de Capacidad Vial, de Equipamiento Comunal, de Riesgos, de Protección Ambiental, de factibilidad sanitaria y demás antecedentes señalados en la OGUC, regula una materia ajena a los instrumentos de planificación territorial. Por último, y sin perjuicio de lo expresado, corresponde objetar el artículo 8.2.1.2., de que se trata, por cuanto define áreas de riesgos sin el respectivo estudio fundado, requerido por el mencionado artículo 2.1.17. de la OGUC. h) 3.9. Artículo 3.1. Transitorio: Debe precisarse, acorde con lo dispuesto en el artículo 2.1.3. de la OGUC, que la regulación que se contiene en este precepto se aplica a territorios no planificados en lugar de “en tanto los planes reguladores establezcan normas urbanísticas definitivas”. Lo propio debe señalarse respecto de lo indicado en el artículo 3.2. Transitorio. Sin desmedro de lo expresado, se advierte que no resulta procedente establecer, en la tabla que se contiene en este precepto, el uso de suelo “otros usos aprobados por el PRC”, toda vez que los que se mencionan se establecen en forma transitoria. En diverso orden de ideas, no se advierte fundamento para que en la tabla de que se trata, se establezcan normas urbanísticas diferentes según el tiempo transcurrido desde la data de publicación de la resolución en examen. Además, no se fijan normas a aplicar una vez que transcurran 36 meses desde dicha publicación. Por otra parte, no corresponde aludir a porcentaje “máximo” de constructibilidad” ya que el vocablo que define el artículo 1.1.2. de la OGUC es “coeficiente de constructibilidad”, ni a coeficiente “máximo” de ocupación de suelo, ya que el término respectivo, no contempla esa expresión (aplica dictamen N° 11.101, de 2010). Lo propio cabe observar respecto de la tabla que se contiene en el artículo 3.2. Transitorio. Además, la calificación “inofensiva” se aplica a los establecimientos industriales o de bodegaje, al tenor de lo prescrito en el artículo 4.14.2. de la OGUC, y no a los equipamientos o a la infraestructura, salvo que contemple procesos de transformación, al tenor de lo señalado en el artículo 2.1.29. de la OGUC. i) Artículo 3.2. Transitorio: No resulta procedente disponer, en este precepto, que los ex pozos que indica, formarán parte del Sistema de Áreas Verdes y Recreación en tanto los Instrumentos de Planificación correspondientes no establezcan las normas definitivas de las Áreas de Derrumbe y Asentamiento del Suelo, toda vez que el PRMS está definiendo, en forma supletoria, las normas del nivel comunal faltante. j) Finalmente, y sin perjuicio de las observaciones que preceden, es menester armonizar el contenido de la resolución de que se trata con el de la N° 12, de 2010, de ese servicio, que modificó el PRMS, en lo que concierne a los planos a que alude el punto 3.1. que modifica el artículo 1.1. En relación al citado punto 3.1. es preciso agregar, respecto de lo consignado en su letra b), que debe eliminarse la expresión “EL ARTÍCULO 1.1.”. En diverso orden de consideraciones, cabe señalar que sólo se ha remitido copia del plano RM-PRM-00-1A/41A, que se aprueba, de modo que no consta que haya sido firmado por el Intendente, el Secretario Regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y el Jefe del Departamento de Desarrollo Urbano de la misma Secretaría Regional Ministerial, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1.9. de la OGUC. Tampoco que se haya completado la viñeta del mismo, en lo relativo al acuerdo del respectivo Consejo Regional (aplica dictamen N° 14.589, de 2010). Además, se omite indicar la escala del mencionado plano y no se advierte que se haya cumplido con lo dispuesto en artículo 2.1.4. de la OGUC, según el cual los planos que conformen un instrumento de planificación territorial deberán confeccionarse sobre base aerofotogramétrica o satelital, debidamente georreferenciada (aplica dictamen N° 3.307, de 2010). Asimismo, se omite graficar en el referido plano RM-PRM-00-1A/41A las zonas que delimitan algunos de los pozos que se mencionan en el cuadro del artículo 8.2.1.2. -Santa Laura, Chena / Ejército de Chile, Lepanto, Catemito, Pumacita, Antuco, Sectores Ovejería, Rinconada Lo Vial, Aeropuerto, Las Lilas, San Pablo y Génova- lo que impide determinar la extensión de la respectiva área de riesgo. A su turno, se advierte que el límite de extensión urbana que se grafica en el citado documento -cuya modificación no es objeto del instrumento en análisis- difiere del límite de extensión urbana vigente, por lo que debe consignarse que su graficación es meramente ilustrativa. Por otra parte, no consta que se haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 2.1.9. N° 1, de la OGUC, referido a la consulta a las Municipalidades cuyo territorio está comprendido o es vecino al del Plan. Cabe agregar que se observan diferencias entre la Resolución Exenta N° 144, de 2005, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, que califica ambientalmente favorable, y el texto que se aprueba -vgr. en los plazos que fija el nuevo inciso del artículo 5.2.3.5.; en el inciso primero del artículo 6.2.3.1. se agrega que la actividad de extracción de áridos “está excluída de las áreas urbanas”; en los plazos que fija el artículo 6.2.3.3. y en lo referente a la calificación ambiental-, circunstancia que, por lo demás, contradice lo señalado en el artículo 3° de la resolución de que se trata que se remite, en lo que interesa, al proyecto de modificación PRMS 41-A, calificado ambientalmente favorable mediante Resolución Exenta N° 144/2005, de la CONAMA RM. Finalmente, esta Contraloría General debe puntualizar que las observaciones formuladas precedentemente deben entenderse sin perjuicio de los ajustes que, con motivo de ellas, corresponda efectuar al resto de las disposiciones del acto administrativo examinado, a fin de armonizar debidamente su contenido. En mérito de lo expuesto, se devuelve sin tramitar la resolución N° 177, de 2009, de ese Gobierno Regional, junto con sus antecedentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República