Dictamen N° 47952/2009

N° 47.952 Fecha: 1-IX-2009 Mediante su oficio N° 1.634, de 2009, la Contraloría Regional de la Araucanía ha enviado, para su estudio, la resolución N° 68, de 2009, del Gobierno Regional de La Araucanía, por la que se promulga el Plan Regulador Comunal de Lumaco, correspondiente a los centros urbanos de Lumaco y Capitán Pastene. Al respecto, cumple esta División de Infraestructura y Regulación con realizar las siguientes observaciones, concernientes a las disposiciones contenidas en dicho instrumento de planificación territorial: 1. El texto de la Ordenanza Local que se promulga debe transcribirse en la resolución que se analiza, de manera de formar parte integrante de la misma. Adicionalmente, debe observarse, por una parte, que de los antecedentes adjuntos se advierte que el acuerdo del Concejo Municipal de Lumaco que aprobó el Plan Regulador de que se trata es el N° 331, de 5 de Agosto de 2008, y no el que se indica en el N° 5 de los Vistos de la citada resolución N° 68, de 2009 y, por otra, que los anuncios en el Diario Austral a que se alude en el N° 6 de los Vistos del mismo acto administrativo, fueron publicados los días 16 y 19 de mayo de 2008, y no como allí se señala. Por otra parte, debe indicarse con precisión la data y origen del decreto N° 490, a que se alude en el N° 2 de la resolución de la especie. 2. Artículo 1: Al establecer que la Memoria Explicativa complementa la Ordenanza Local, lleva implícito un orden de prelación que no se encuentra definido en la normativa que regula la materia (aplica dictamen N° 32.020, de 2009). 3. Artículo 2: Debe corregirse la referencia a los puntos de la línea poligonal de Lumaco, ya que corresponden a 1 y 11, y no a 1 y 9, como se señala en dicho precepto. 4. Artículo 4: Al establecer que las comunidades indígenas o que adquieran la calidad de tal, que cumplan con los requisitos y condiciones que se establecen en la ley N° 19.253, se regirán por dicho cuerpo normativo, regula una materia ajena al ámbito de competencia del plan regulador. 5. Artículo 8.1: En la descripción de la línea poligonal de la localidad de Lumaco, en el tramo 3-4, no procede establecer como límite deslindes de predios existentes que se identifican con sus roles, por cuanto dicha situación es esencialmente modificable (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). 6. Artículo 8.2: Al regular el límite urbano de la localidad de Capitán Pastene, en el tramo 1-2 se alude a una línea imaginaria situada a 80 metros al sur del eje de la Calle Prolongación Circunvalación, en circunstancias de que según el respectivo plano dicha línea no es paralela a la vía que indica. Por otra parte, en los puntos N°s 2 y 3, y en el tramo 2-3, se advierte que ninguno concuerda con el eje hidráulico del Estero Riesco que se menciona en ellos. Lo propio se observa en el punto N° 6 y tramo 6-1, con respecto al eje hidráulico del Estero Pidenco. Finalmente, cabe señalar, por un lado, que en el caso de ambas localidades debe armonizarse la orientación -oriente o poniente- de los puntos y tramos descritos en la ordenanza con la graficación que se efectúa en los respectivos planos y, por otro, que deben precisarse todos los puntos y tramos en los cuales se hace referencia a líneas imaginarias, ya que en su mayoría corresponden a trazos curvos o irregulares con nuevos vértices no descritos en el límite urbano. 7. Artículo 9: En el cuadro de tipo de usos de suelo contenido en este precepto, debe corregirse, en el tipo “Actividades Productivas”, la mención a los servicios artesanales, los que se encuentran comprendidos en la clase de equipamiento servicios, según el artículo 2.1.33. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en adelante OGUC (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). Por lo demás, así se encuentran previstos en el cuadro contenido en el mismo artículo 9. Por otra parte, acerca del tipo de uso “Actividades Productivas”, no corresponde que en este precepto se establezca, tratándose de la actividad “Industria y similares”, que “Se permiten sólo las clasificadas como inofensivas y molestas”, por los motivos que se señalan en el siguiente numeral de este oficio. 8. Artículo 11: Este precepto dispone que quedan expresamente prohibidos, dentro del límite urbano, los usos de suelo “Industrias, locales de almacenamiento y talleres calificados como insalubres o contaminantes y peligrosos”, lo que no se aviene con lo dispuesto el artículo 2.1.10. de la OGUC, en el sentido de que los usos de suelo deben establecerse en relación a las zonas o subzonas en que se dividirá la comuna (aplica dictámenes N°s. 47.417, de 2008, y 31.416, de 2009). 9. Artículo 12: Respecto a la regulación de la infraestructura sanitaria que efectúa esta disposición, se advierte que la exigencia de cierros y dispositivos que impidan el libre acceso de personas y animales, y la prohibición de construcciones en el entorno a lagunas de estabilización abiertas, exceden la competencia de este instrumento de planificación territorial. Además, en lo atinente a la regulación efectuada en este artículo, relativa a los rellenos sanitarios, cabe observar, por un lado, que no corresponde disponer que los mismos deberán dar cumplimiento a un cuerpo legal específico -en la especie, el Código Sanitario- por constituir ello una materia ajena al ámbito de la planificación territorial y, por otro, que la dimensión del distanciamiento a medianeros que se establece (2.000 metros), no resulta factible de aplicar, en la práctica, en el área regulada por el plan. 10. Artículo 13: La mención a la Dirección General de Aeronáutica Civil y a la Dirección de Aeropuertos del Ministerio de Obras Públicas, debe ser reemplazada por la referencia a los "organismos competentes", toda vez que la definición de la competencia de los servicios públicos es una materia ajena a la naturaleza de los instrumentos de planificación territorial (aplica dictamen N° 28.001, de 2008). 11. Artículo 14: No se advierte su sustento normativo, en cuanto establece que la infraestructura a que alude debe emplazarse en terrenos que enfrenten vías de ancho mínimo igual o superior a 15 metros, y poseer cierros perimetrales 100% opacos (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). 12. Artículo 15: No resulta procedente establecer que las redes y trazados de infraestructura cumplan con el antejardín de la zona en que se emplacen, toda vez que tal exigencia sólo puede aplicarse a las respectivas instalaciones o edificaciones necesarias para el uso de aquéllas, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 2.1.29. de la OGUC (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). Por la misma razón, no corresponde establecer, en la regulación que se efectúa tratándose de las líneas de Alta Tensión, que las franjas de protección no pueden quedar incorporadas en los antejardines. Acerca de la regulación de las antenas de telefonía móvil, cabe señalar que el distanciamiento mínimo indicado en este precepto se aparta del establecido en el inciso décimo quinto del artículo 2.6.3. de la OGUC. Por otra parte, en las normas aplicables a los ductos subterráneos, se advierte que el decreto N° 278 -promulgado en 1982 y no en 1983, como se indica-, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, al que se alude, fue derogado por el decreto N° 90, de 1996, del mismo Ministerio, sin que se advierta el sustento de la faja de protección de 30 metros que se establece. Finalmente, acerca de las disposiciones que rigen las subestaciones eléctricas, se reproduce la última observación del número precedente sobre los cierros perimetrales. Además, la obligación de mantener libre de construcciones la faja resultante del distanciamiento a que se alude, carece de sustento normativo. 13. Artículo 16: El decreto N° 357, del Ministerio de Salud, que se cita en este artículo, es del año 1970, y no 1990, como allí se señala. Por otra parte, carece de sustento normativo disponer que los accesos de los cementerios deban localizarse en vías de ancho entre líneas oficiales no inferiores a 25 metros. 14. Artículo 17: Sus incisos primero y segundo regulan una materia ajena al ámbito de la planificación urbana, cual es la actividad de estaciones de venta de combustibles y de servicio automotriz. Además, no resulta procedente disponer que el emplazamiento debe efectuarse en terrenos que enfrenten vías de ancho mínimo, igual o superior a 15 metros, toda vez que ello depende de la escala de equipamiento, según lo prescrito en el artículo 2.1.36. de la OGUC (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). Por último, la obligación de mantener libre de construcciones la faja resultante del distanciamiento a que se alude en el inciso tercero, carece de sustento normativo. 15. Artículo 20: Sus incisos segundo y tercero son de idéntico tenor. 16. Artículo 22: Al establecer que los estacionamientos exigidos deberán resolverse dentro de los respectivos sitios sin hacer uso de las áreas sujetas a expropiación, se aparta de lo dispuesto sobre la materia por el artículo 2.4.2. de la OGUC, que permite, en los términos que indica, cumplir la exigencia de estacionamiento en predios diversos. Además, no se advierte el sustento normativo para establecer que las áreas sujetas a expropiación -que, según entiende esta Entidad de Fiscalización, son aquéllas sujetas a declaratoria de utilidad pública, según el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones-, no pueden ser utilizadas para esa finalidad. Adicionalmente, la exigencia establecida en este precepto, en el sentido de que “en los casos en que la aplicación de los estándares contenidos en la tabla de estacionamientos den cifras con decimales, siempre se aproximarán al entero inmediatamente superior”, se aparta de lo prescrito en el artículo 1.4.8. de la OGUC, que dispone, en lo que interesa, que cuando de la aplicación de los coeficientes o parámetros de las normas urbanísticas del instrumento de planificación territorial, resulte una fracción igual o mayor que 0,5, éstos se aproximarán al entero superior. Por otra parte, al disponer que los estacionamientos podrán emplazarse ocupando hasta un máximo del 30% de la superficie del respectivo antejardín, se aparta de lo establecido en el artículo 2.5.8. de la OGUC, que señala que en los antejardines se podrán consultar estacionamientos de visitas hasta en un tercio de su frente. Enseguida, en el cuadro que se contiene en el precepto que se analiza, en el destino “Viviendas”, correspondiente al uso de suelo “Residencial”, se contemplan dos estándares para la vivienda unifamiliar de 50 mts2. Además, no corresponde eximir a las viviendas “Colectiva hasta 50mts2 depto.”, del requisito mínimo de estacionamientos, ya que ello se aparta, por un lado, de lo establecido en el artículo 2.4.1. de la OGUC y, eventualmente, de lo señalado en el inciso primero del artículo 8° de la ley 19.537, respecto de los condominios de viviendas sociales. A continuación, en el uso de suelo “Equipamiento”, clase “Deporte”, es menester precisar la forma de cálculo para aplicar el parámetro “sup. deportiva”. Por otra parte, la alusión a los "talleres artesanales" como una actividad productiva se aparta de lo dispuesto sobre la materia en el artículo 2.1.28. de la OGUC. (aplica dictamen N° 32.020, de 2009). Además, no corresponde la mención de los “Centros de distribución Agropecuario y pesquero” como una actividad productiva, considerando lo preceptuado en el citado artículo 2.1.28. y la definición de “Centro Comercial” prevista en el artículo 1.1.2. de la OGUC. Finalmente, se debe aclarar la expresión “200m2 edificados o 500m2 de recinto”, toda vez que según el citado artículo 1.1.2., “Recinto” es el espacio abierto o cerrado destinado a una o varias actividades, en tanto, que “Edificio ” es toda edificación compuesta por uno o más recintos, cualquiera sea su destino, por lo que no es factible determinar cómo se aplica el estándar. 17. Artículo 23: No procede señalar en la regulación que efectúa este artículo que, para efectos del cálculo de los índices “de constructibilidad” y “ocupación de suelo”, deberá considerarse como parte integrante del proyecto el Inmueble de Conservación Histórica, ya que dicho cálculo debe ceñirse a la definición de los respectivos coeficientes que establece el mencionado artículo 1.1.2. de la OGUC (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). 18. Artículo 24: No corresponde que se establezcan "Zonas de Extensión Urbana", como se efectúa en el cuadro contenido en este precepto, por tratarse de una materia que conforme al artículo 2.1.7. de la OGUC compete al nivel superior de planificación territorial, y que sólo resulta posible contemplar en planes reguladores comunales en los términos indicados en el inciso segundo del artículo 2.1.3. de la OGUC, adjuntándose el plano que establezca el límite de extensión urbana, requisitos que no concurren en la especie. 19. Artículo 25.1: Zonas Urbanas Consolidadas Zona Z-H, Zona Habitacional: No se advierte sustento normativo para establecer, en los usos de Infraestructura de transporte, sanitaria y energética, la exigencia de enfrentar vías de mínimo 30 metros entre líneas oficiales. Igual observación debe formularse respecto de las zonas Z-HM1, Z-HM2, ZE-H, ZE-HM1, Z-AP y Z-AV2. Asimismo, en esta zona se establece una superficie de subdivisión predial mínima de 5.000 m2 -uso infraestructura-, lo que contraviene lo indicado en el artículo 2.1.20. de la OGUC, considerando el carácter urbano que deben tener las áreas reguladas por el plan regulador comunal de que se trata (aplica dictamen N° 32.020, de 2009). Lo propio debe señalarse respecto a la superficie predial mínima establecida en la zona ZE-H, tratándose del mismo uso. 20. Artículo 25.4: Zona Z-AV, Zona Áreas Verdes: Al disponer las canchas deportivas y el Estadio Municipal de Lumaco como área verde, se aparta de la normativa prevista en el artículo 2.1.33. de la OGUC, que considera este tipo de establecimientos dentro del uso equipamiento de la clase deporte, el que sólo es complementario al de área verde, en los términos del artículo 2.1.31. de la OGUC. Además, debe agregarse una referencia al artículo 2.1.30. de la OGUC, en el evento que algunas de las áreas que se mencionan en este precepto correspondan al uso de suelo Espacio Público. 21. Artículos 26, 26.1, 26.2, 26.3, 26.4: Con respecto a las Zonas ZE-H, ZE-HM1, Z-AP y Z-AV2 que se establecen, respectivamente, en estos artículos, se reproduce lo observado acerca de las zonas de extensión reguladas en el artículo 24 de la Ordenanza Local que se examina. Respecto al artículo 26.4, corresponde manifestar, además, que atendido que la zona de que trata -Z-AV2- se establece como Área Verde, no resulta compatible el uso permitido infraestructura, atendido lo dispuesto en el artículo 2.1.31. de la OGUC. 22. Artículo 27: Áreas de Restricción: No se advierte el sentido de la expresión “redefinen el área”, contenida en este precepto, ya que el artículo 2.1.17. de la OGUC, al que también se alude, no prevé dicha posibilidad, sino la de autorizar proyectos a emplazarse en las áreas de riesgo. 23. Artículo 27.1: Áreas de Restricción por riesgo de anegamiento AR-1: No procede establecer que en zonas de anegamiento permanente no se permitirán construcciones, por cuanto ello se aparta del artículo 2.1.17. de la OGUC, que prevé la posibilidad de desarrollar proyectos en las denominadas áreas de riesgo, y que señala que las zonas “no edificables” corresponderán a aquellas franjas o radios de protección de obras de infraestructura peligrosa, tales como aeropuertos, helipuertos, torres de alta tensión, embalses, acueductos, oleoductos, gaseoductos, u otras similares, establecidas por el ordenamiento jurídico vigente. Igual observación corresponde efectuar acerca de lo dispuesto en el artículo 27.2, que trata de las Áreas de Restricción por riesgo de inundación. Cabe observar, por otra parte, que no resulta admisible la referencia que en este precepto se efectúa al artículo 5.1.15. de la OGUC, por cuanto se trata de áreas normadas por el citado artículo 2.1.17. Igual observación corresponde efectuar respecto de lo dispuesto en el artículo 27.3, que establece la zona AR-3 (aplica dictamen N° 31.416 de 2009). Por último, la distinción entre zonas de anegamiento permanente y estacional que se efectúa en este precepto, no se grafica en los pertinentes planos. 24. Artículo 27.2: Áreas de Restricción por riesgo de inundación AR-2: Excede la competencia de este instrumento de planificación territorial disponer los contenidos mínimos que deberán tener los estudios a que se refiere este artículo. Lo expresado, se reproduce respecto a la regulación efectuada en el artículo 27.3. 25. Artículo 27.3. Áreas de Restricción por riesgo de Anegamiento e inundación AR-3: Debe eliminarse la referencia a la Dirección de Obras Municipales, y sustituirse por una alusión genérica al organismo competente. 26. Artículo 30: Red Vial Estructurante: Corresponde objetar este precepto, y los cuadros contenidos en los artículos 30.1 y 30.2., en tanto establecen declaratoria de utilidad pública sólo sobre las vías colectoras que se indican, por cuanto la declaración de utilidad pública constituye una materia propia de ley, de conformidad al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, debiendo el plan regulador limitarse a señalar la vialidad estructurante de la comuna (aplica dictamen N° 33.246, de 2009). 27. Artículo 30.1 Vialidad Estructurante de Lumaco: En el cuadro de este precepto se considera la vía Circunvalación, en el tramo “Calle Condell a Calle Prat”, lo que debe aclararse atendido que del examen del respectivo plano se advierte que se superpone con la vía calle República en el tramo “Calle S. Aldea a Calle Condell”. 28. Artículo 30.2. Vialidad Estructurante de Capitán Pastene: La descripción del tramo “Calle Proyectada 1 a Límite Urbano oriente” de la vía Av. Caupolicán contenida en el cuadro respectivo debe corregirse, ya que se desprende del plano que uno de sus extremos corresponde a la vía Costanera Estero Pidenco y no al referido límite urbano. Además, en el tramo “Calle Manuel Rodríguez a Límite Urbano Oriente” que define a la vía Av. Cucchi Boasso debe indicarse el ancho entre líneas oficiales existente que se omite. En las vías Costanera Estero Pidenco y Circunvalación, no es posible determinar el punto de término de la primera, que a su vez, es el inicio de la segunda. En la vía Calle Proyectada 1 no se indican los metros de ensanche proyectado. 29. Artículo 31: Regula de manera indiferenciada las áreas afectas -según entiende esta Contraloría General, toda vez que la norma no es precisa- a declaratoria de utilidad pública a que se refiere el artículo 59 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y las que tienen la calidad de bien nacional de uso público, en lo relativo a exigencias de plantaciones y obras de ornato, en circunstancias que el artículo 2.1.10. N° 3, letra e), de la OGUC, dispone que los planes reguladores pueden formular esas exigencias en las áreas afectas a declaración de utilidad pública (aplica dictamen N° 31.416, de 2009). Por lo mismo, no procede que en el cuadro contenido en este precepto se consignen la “Plaza de Lumaco” y la “Plaza de Capitán Pastene” ya que no se encuentran gravadas con dicha afectación. Por otro lado, debe observarse el epígrafe de este precepto, en tanto alude a áreas verdes “afectas a Declaración Pública", y no como se señala en el citado artículo de la OGUC. 30. Artículo 32: Al establecer que las plantaciones en márgenes de ríos se regirán por proyectos aprobados por el Departamento de Aseo y Ornato de la Municipalidad de Lumaco, aborda una materia ajena al ámbito de competencia del instrumento de planificación que se examina. 31. Artículo 33: Este precepto, bajo el epígrafe “Parques y Plazas”, al disponer que se deberán utilizar las especies que allí se indican y que en plazas con juegos infantiles se utilizarán especies arbustivas, se aparta del citado artículo 2.1.10. N° 3, letra e). 32. Artículo 34: La regulación contenida en los incisos segundo y siguientes de este precepto -relativo a Plantaciones en Calles y Avenidas, y en el cual, entre otras, se formulan exigencias de distanciamiento a bordes de pavimento de los árboles- excede la competencia del instrumento de planificación territorial, acorde con el citado artículo 2.1.10., de la OGUC, y debe ser regulada a través de las pertinentes Ordenanzas Municipales. 33. Deben corregirse en el texto de la Ordenanza Local los errores formales que se advierten en algunos de sus preceptos, v.gr. en el punto N° 11, del artículo 8.1. en el respectivo cuadro, debe reemplazarse la expresión “Condelol”, por Condell; en el punto N° 3 del artículo 8.2., en el correspondiente cuadro, la expresión “Maule Rodríguez”; el vocablo “desdeberán”, en el artículo 27.1.; la expresión “que se la presente Ordenanza”, en el artículo 28, y la frase “áreas verdes afectas a declamatoria de utilidad pública (BNUP)”, en el artículo 31. 34. Sin desmedro de lo indicado en los N°s 27 y 28 de este oficio, corresponde señalar que en el plano de la localidad de Lumaco la vía Calle Rodríguez, en su último tramo, se define como vía de servicio, lo que difiere de la Ordenanza Local, que la clasifica como vía colectora. Por otro lado, en todos los planos, deben graficarse los ensanches proyectados en armonía con los tramos descritos en la Ordenanza Local, según lo dispuesto en el artículo 2.3.1. de la OGUC. Asimismo, deben graficarse todas las referencias o hitos mediante los cuales se describe el límite urbano de este instrumento de planificación territorial, vgr. en localidad de Capitán Pastene, tramo 4-5. Además, en lo que atañe a los planos de la Ordenanza en examen, cabe señalar que se incluye la firma del Director de Obras Municipales en lugar de la del Asesor Urbanista, como exige el artículo 2.1.10. de la OGUC, sin que se adjunte algún antecedente que permita justificar dicha situación. Además, no corresponde que se haya omitido completar la viñeta de los planos, en lo relativo al acuerdo del respectivo Consejo Regional (aplica dictamen N° 40.372, de 2008). 35. En diverso orden de consideraciones, se observa, por una parte, que el artículo 2.1.11. de la OGUC contempla la necesidad de consultar en dos oportunidades diversas la opinión del Consejo Económico y Social Comunal, sin embargo, se acompaña sólo un certificado -N° 4, de 2009, del Secretario Municipal de Lumaco-, que da cuenta que en julio de 2008 se citó a los miembros del aludido Consejo a una reunión extraordinaria, para consultar su opinión, actividad que no se desarrolló por falta de quórum, de modo que corresponde que dicha situación sea aclarada y, por otra, que el estudio de factibilidad, así como el de riesgos, no se encuentran suscritos por los profesionales especialistas que los elaboraron, exigencia dispuesta en el artículo 2.1.10. de la OGUC. 36. En relación con el estudio de factibilidad sanitaria, no se acredita dicha factibilidad en relación al crecimiento urbano proyectado. Finalmente, esta Contraloría General debe puntualizar que las observaciones formuladas precedentemente deben entenderse sin perjuicio de los ajustes que, con motivo de ellas, corresponda efectuar al resto de las disposiciones del acto administrativo examinado, a fin de armonizar debidamente su contenido. En mérito de lo precedentemente expuesto, procede que esa Contraloría Regional devuelva sin tramitar la resolución N° 68, de 2009, del Gobierno Regional de La Araucanía, sobre la base de lo consignado en el cuerpo de este oficio, para cuyo efecto se remiten los antecedentes. Por orden del Contralor General de la República Osvaldo Vargas Zincke Abogado Jefe División de Infraestructura y Regulación