Dictamen N° 29179/2009

N° 29.179 Fecha: 04-VI-2009 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a las resoluciones N os 253, 273 y 274, todas de 2008, de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, a través de las cuales se aprueban las modificaciones de los contratos para la fabricación de la Tarjeta Nacional del Estudiante y la gestión de captura de datos de estudiantes, suscritos con las empresas que en cada caso se indican, por cuanto no se ajustan a derecho, atendidas las consideraciones que a continuación se exponen. En primer término, cumple con manifestar que la posibilidad de introducir modificaciones a los mencionados convenios no fue prevista en las bases que rigieron la respectiva licitación -contenidas en la resolución N° 102, de 2006, del mismo origen-, ni en los contratos primitivos, siendo improcedente, a dichos efectos, invocar la causal de modificación de los contratos de compras consistente en el mutuo acuerdo, contemplada en los artículos 13 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y 77 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el reglamento de ese texto legal, por cuanto las situaciones que justifican la modificación o el término anticipado de los contratos administrativos, en virtud de las disposiciones citadas, deben contemplarse en el correspondiente pliego de condiciones o en el convenio que se pretende cambiar. Lo anterior, atendido que dicha causal debe interpretarse en armonía con el principio de estricta sujeción a las bases, reconocido en el artículo 10 de la citada ley N° 19.886, de modo tal que no es posible entender que las partes de un contrato sujeto a dicha normativa puedan modificarlo por su libre acuerdo, si las bases administrativas no han regulado esa posibilidad. No altera la conclusión anterior, la circunstancia de que la cláusula vigésima segunda de los contratos, estableciera que cualquier servicio adicional que requiera incorporarse a la Tarjeta Nacional del Estudiante debía ser formalizado a través de una modificación de contrato, ya que tales servicios, en virtud de esa misma cláusula, sólo podían tener relación con la calidad o cantidad de dichos documentos, lo cual no acontece con los cambios que se quieren introducir en la especie. Por otra parte, se deben reparar los aludidos instrumentos por cuanto las modificaciones que sancionan tienen por objeto incorporar un nuevo procedimiento de revalidación de tarjetas y la inclusión de una cláusula de reajustabilidad del precio, lo que constituye una clara vulneración de los principios de igualdad de los oferentes y de estricta sujeción de las bases de la licitación, ya mencionado, por cuanto, y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 21.092, de 2009, de esta Contraloría General, se están acordando por las partes beneficios que no fueron previamente contemplados y, por ende, conocidos por los demás interesados en el respectivo certamen, impidiéndoles considerarlos al momento de evaluar su participación en el mismo. Lo expresado, además, implica una alteración de un elemento esencial del contrato, cual es el objeto del mismo que no puede ser modificado, puesto que pasa a constituir una convención diversa. Además, resulta improcedente que en la cláusula quinta de los actos en estudio se incorpore un mecanismo de reajustabilidad del precio, toda vez que las bases que rigieron el proceso licitatorio no lo contemplaron, pues, tal como se desprende de la letra i) de las bases técnicas y de la cláusula sexta de los contratos primitivos, el precio tiene el carácter de único, el que incluye "todos los valores asociados a la operación de la tarjeta, captura de datos, fabricación, costo de convenios, despacho, control, etc.”. En otro orden de consideraciones, se debe hacer presente que las citadas resoluciones se han remitido a este Organismo Fiscalizador para su control preventivo de legalidad, con evidente retraso, ya que dichos actos fueron dictados el 17 y 31 de julio de 2008, con el objeto de aprobar las modificaciones de que se trata. La demora señalada, tal como lo ha informado esta Contraloría General, entre otros, en sus dictámenes N°s. 53.114 y 27.815, ambos de 2008, implica una infracción tanto a lo prevenido en el artículo 8° de la ley N° 18.575, que impone a los órganos de la Administración del Estado, el deber de actuar por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites, como a lo previsto en el artículo 7° de la ley N° 19.880, referente al principio de celeridad de los actos de las autoridades y funcionarios públicos. Atendido lo anterior, ese Servicio deberá adoptar, en lo sucesivo, las medidas que sean necesarias a fin de que sus actos administrativos se dicten y envíen a trámite de toma de razón oportunamente. En lo meramente formal, corresponde manifestar que la alusión a la resolución N° 29 de enero de 2007, que se hace en la cláusula primera de los acuerdos en examen debe entenderse hecha a la N° 20, de 2007, de la Junta Nacional de Auxilio, Escolar y Becas. Asimismo, en la transcripción de la modificación de contrato que se aprueba mediante la resolución N° 273, de 2008, se individualiza a la empresa Vigatec S.A. y a sus representantes legales, en circunstancias que, acorde con la parte resolutiva del acto en examen, el contratante es la empresa Asociados Undurraga Impresores Limitada. Finalmente, cabe hacer presente que el decreto en que consta la subrogancia de don Gerardo Muñoz Riquelme al cargo de Secretario General de la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, es el N° 416, de 2007, del Ministerio de Educación, y no el que se cita en la cláusula octava del convenio aprobado por la resolución N° 253, de 2008, en estudio.